Tutela 76800 PEDRO LUIS PACHECHO SÁNCHEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16443-2014 Radicación nº 76800 (Aprobado mediante Acta nº 406) Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante PEDRO LUIS PACHECO SÁNCHEZ contra el fallo proferido el 14 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual negó la tutela de sus derechos fundamentales de petición, vida, integridad personal e igualdad que fueron presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Jefatura del Área de Sanidad de la Policía del Tolima.

I.

ANTECEDENTES El accionante PEDRO LUIS PACHECO SÁNCHEZ, quien se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de Colombia, acude a la acción de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales, estima, le están siendo vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al negarse a practicarle el procedimiento no quirúrgico «balón intragástrico bioenteric (BIC) por vía endoscópica» para tratar su enfermedad de «obesidad mórbida», bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional informó que los motivos por los cuales no se ha autorizado el procedimiento médico exigido por el actor es que, por una parte, la orden del médico tratante no es clara y concreta respecto a su necesidad, y por la otra, dicha solicitud está siendo actualmente evaluada por el Comité Técnico Científico, quien es la autoridad médica encargada de aprobar el suministro de insumos médicos o la práctica de procedimientos que se encuentren excluidos del POS.

Al margen de lo anterior, indica que por ser encontrarse el señor PEDRO LUIS PACHECO SÁNCHEZ afiliado al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, puede acceder a todas las prestaciones médicas de que tal condición se derivan, previo agotamiento de los trámites administrativos, como lo es en este caso, la orden del médico tratante y la aprobación del Comité Técnico Científico.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela de los derechos fundamentales invocados, por considerar que, en efecto, le asiste razón a la entidad demandada respecto a la imprecisión de la orden emitida por el médico tratante, tanto así que en ningún momento se especifica cuál es el diagnóstico que así lo indique y cuál es el pronóstico que haga recomendable el tratamiento reclamado.

Además de lo anterior, agregó, no fueron aportados elementos de juicio que indiquen que el tratamiento no POS sea el único indicado para tratar la enfermedad del accionante o que de no llevarse a cabo, su salud o su vida se encuentren en riesgo. Finalmente precisó que, en todo caso, ni el Comité Técnico Científico ni el Área de Sanidad han negado el procedimiento exigido por el accionante, sino que, por el contrario, han sido diligentes en indicarle cuáles son los documentos que debe aportar para continuar con los estudios requeridos.

IV. LA IMPUGNACIÓN Notificado del fallo, el accionante lo impugnó argumentando, para el efecto, que de conformidad con la jurisprudencia constitucional no es admisible que se exija el concepto del Comité Técnico Científico para que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le autorice el procedimiento no quirúrgico que necesita, máxime cuando la orden del médico tratante es clara respecto a su diagnóstico y pronóstico.

Enfatiza que, en su caso, se encuentran satisfechos todos los requisitos jurisprudenciales para que el juez de tutela ordene a la entidad demandada autorizar el procedimiento no POS que requiere. Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la demanda. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de la misma naturaleza, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como «…servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…», el cual es de carácter obligatorio.

Sin embargo, la pretensión formulada por el accionante y cuya satisfacción reclama a través de la presente impugnación, que se concreta en la práctica del procedimiento no POS denominado «balón intragástrico bioenteric (BIC) por vía endoscópica», sin duda desborda el ámbito de protección del juez constitucional, pues la misma implica un desconocimiento de la normatividad legal que regula la materia y del criterio jurisprudencial que ha fijado la Corte Constitucional sobre el particular.

Para el efecto, señala el artículo 34 del Decreto 1795 de 2000, «por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional»: «PLAN DE ATENCIÓN BÁSICA. El Ministerio de Salud incluirá a los usuarios del SSMP en el desarrollo y ejecución de los programas del Plan de Atención Básica (PAB), de que trata el artículo 165 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios».

A su vez, el artículo 165 de la Ley 100 de 1993 establece: «El Ministerio de Salud definirá un plan de atención básica que complemente las acciones previstas en el Plan Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.

La prestación del plan de atención básica será gratuita y obligatoria. La financiación de este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales». Conforme se viene de ver, los servicios en salud cuyo suministro es de carácter obligatorio para la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, son aquellos que se encuentren contenidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), actualmente definido por el Ministerio de la Protección Social, regulado por la Ley 100 de 1993 y Decretos reglamentarios.

Empero, por tratarse de un procedimiento no quirúrgico que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, su suministro, en principio, no es del resorte de las entidades prestadoras de salud, o para el caso, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, evento excepcional cuya regulación ha sido suficientemente desarrollada a nivel jurisprudencial.

Así las cosas, para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud, según lo establecido por la Corte Constitucional, el juez de tutela debe verificar: 1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas. 2.

Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario. 3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. 4.

Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro[footnoteRef:1].” [1: Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de 1999, Sentencia T-237/03 Y T-324-08] De las pruebas allegadas al trámite constitucional no es posible verificar el cumplimiento de algunos de los requisitos señalados en precedencia para autorizar el suministro de un servicio que se encuentre excluido del Plan Obligatorio de Salud.

Como bien lo advirtió el a quo, el procedimiento no ha sido específicamente ordenado por el médico tratante. A esta conclusión se arriba luego de verificar el contenido del diagnóstico consignado por el Cirujano General en la historia clínica del paciente, en la que se lee: «Estuvo en plan bariátrica, después decidieron balón, ahora remitido desde medicina interna por SAHOS, consulta de cirugía bariátrica; remitido por neumología con DX de apnea del sueño en manejo con CPAP tiene pendiente llevar a cabo procedimiento bariátrico, el paciente por ahora no desea procedimiento quirúrgico, sino que desea balón intragástrico por endoscopia » -Negrita y subrayas fuera de texto-.

Conforme se viene de ver del análisis de la prescripción efectuada por el médico tratante no es posible determinar que la orden de práctica del procedimiento médico haya sido inequívocamente ordenada, de manera que su ambigüedad desdice del cumplimiento del requisito que a este respecto ha sido fijado por la jurisprudencia constitucional.

Finalmente cabe agregar que, como bien lo refirió el Tribunal Superior de Ibagué en el fallo impugnado, no es cierto que al demandante se le haya negado de plano el servicio médico que reclama. Su solicitud actualmente está siendo sometida al análisis del Comité Técnico Científico, cuyo concepto, si bien no hace parte de las exigencias que debe efectuar el juez constitucional para ordenar la práctica de un tratamiento no POS, sí puede ser considerado como un parámetro que pueda dar luces acerca de (i) la necesidad del procedimiento;

(ii) su urgencia; y (iii) la imposibilidad de ser reemplazado con otro que se encuentren dentro del Plan Obligatorio de Salud. De conformidad con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia