República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado Nº 89980 FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP1644-2017 Radicación Nº 89980 (Aprobado en Acta No. 30) Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR, contra el fallo de 12 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por cuyo medio negó la tutela promovida contra la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía de Córdoba y la Dirección General de la Policía Nacional, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, seguridad social, salud, vida digna, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada y derechos de sus menores hijos.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal A quo de la forma como sigue: Asegura la apoderada judicial que su representado se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional, Regional Córdoba, desde el 17 de febrero de 1997 hasta el 15 de noviembre de 2013, fecha en la que fue destituido del cargo, previo proceso disciplinario.

Durante los años 2006, 2007, 2013 experimentó problemas patológicos, psíquicos, sensoriales y emocionales, lo cual comprometió su comportamiento. Con ocasión a lo anterior fue tratado por médicos especialistas, quienes recomendaron tratamiento especializado psicológico y psiquiátrico cada 20 días e informaron que debía evitar situaciones que ocasionaran estrés, no prestar servicio de vigilancias nocturnas, no manipular armamentos y solo prestar labores administrativas.

Manifiesta que la situación de su prohijado era conocida por sus superiores, pues a los mismos se les puso de conocimiento la salud de éste. Sin embargo, nunca tuvieron en cuenta las recomendaciones de los médicos especialistas, pues procedieron a trasladarlo para el municipio de Tierralta, luego al Departamento del Tolima, posteriormente al municipio de Montería y nuevamente al municipio de Tierralta, asignándole armas de fuego, prestación de servicios de patrullaje, vigilancia nocturna sin recibir los servicios de salud requeridos.

Afirma que su poderdante fue destituido, previo proceso disciplinario, de la Policía Nacional, debido a que lo responsabilizaron de la pérdida de dos armas de fuego y un BlackBerry. Arguye que su mandante fue destituido de la Institución estando en mal estado de salud, pues estaba en tratamiento médico, psicológico y psiquiátrico. Indica que desde antes de proferirse el fallo ya se rumoraba dentro de la Institución que su mandante iba a ser destituido… Solicita la apoderada judicial se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, seguridad social, vida digna, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada y derecho de los menores; en consecuencia, se ordene a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía de Córdoba y a la Dirección General de la Policía Nacional, revocar o decretar la nulidad del proceso disciplinario tramitado en contra de su poderdante; así mismo, se decrete la nulidad de la Resolución No. 04327 del 6 de noviembre de 2013, por medio de la cual se fue destituido del cargo e inhabilitado por 12 años y 6 meses; igualmente solicita se ordene a las partes accionadas para que dentro del término prudencial de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia procedan a reincorporar al señor FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR al cargo que desempeñaba en el momento de su desvinculación u otro de mayor jerarquía, al igual que el pago de los derechos y prestaciones laborales a favor de señor FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR, desde cuando debió cumplirse con las obligaciones hasta cuando se dé el cumplimiento total de las mismas.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción. Al respecto, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional, luego de referirse a los hechos de la demanda, solicitó declarar la improcedencia de la acción, pues el actor tuvo a su disposición medios de defensa idóneos para solicitar la protección de derechos que dice fueron transgredidos, no obstante, por incuria no hizo uso de ellos, pretendiendo ahora revivir términos que negligentemente dejó vencer, amén de no evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2016, concluyó en la improcedencia de la acción, al considerar que el actor debió en su momento, activar los mecanismos judiciales idóneos para censurar el proceso y sanción administrativa que lo destituyó, amén de desconocer el principio de inmediatez, pues la afectación de los derechos que dice fueron transgredidos se materializó en el año 2013.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, la apoderada del accionante manifestó su voluntad de impugnarla, insistiendo en la transgresión de los derechos fundamentales de su defendido, pues para el momento de su desvinculación, éste se encontraba padeciendo una enfermedad adquirida en ejercicio de sus funciones que impedía el despido, amén de que las accionadas desatendieron todas aquellas recomendaciones médico laborales que le habían sido prescritas por su médico tratante.

Asegura que aunque el accionante cometió una falta, ello no exoneraba al juez disciplinario respetó los parámetros del procedimiento legal, como lo es el debido proceso. En ese contexto, solicitó la revocatoria de la sentencia, para que en su lugar se amparen los derechos fundamentales invocados, accediéndose a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Montería, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, la demanda de tutela presentada por FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR está orientada a conseguir que se declare la nulidad del proceso disciplinario adelantado en primera instancia por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de Departamento de Policía de Córdoba, con la finalidad de que se deje sin efecto la sanción de destitución e inhabilidad que se le impusiera y en consecuencia se ordene su reintegro a la Institución, con la correspondiente cancelación de los salarios dejados de percibir Sea lo primero advertir que el actor no agotó la vía gubernativa ni la judicial, en el entendido de que no impugnó el fallo proferido el 20 de septiembre de 2013[footnoteRef:1], como tampoco activó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa respecto de la Resolución No. 04327 del 6 de noviembre de 2013[footnoteRef:2], donde además podía solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos, pues no obra prueba en el expediente de que así lo hiciera pese incluso de haber sido notificado personalmente de tales actuaciones[footnoteRef:3]. [1: A través del cual se le responsabilizó disciplinariamente y en consecuencia se le impuso como sanción el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años y 6 meses.] [2: Por medio de la cual se retira del servicio activo de la Policía al patrullero FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR.] [3: En artículo tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia emitido el 20 de septiembre de 2013 textualmente señala: «Por estrado se entiende surtida la notificación del presente proveído, haciéndole saber al disciplinado Patrullero FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), que contra esta decisión procede el recurso de APELACIÓN, ante el señor Inspector Delegado Regional Seis de Policía, el cual podrá sustentar verbalmente en esta misma audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la ley 1474 de 2011, ante lo cual expresó ante el despacho el señor patrullero FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR ante este despacho: No interpongo recurso de apelación.» Fl. 354 C.O. 1.

A folio 361 del C.O. 1 obra la notificación personal realizada el 15 de noviembre de 2013 al patrullero FREDY AMAURY TORRES ESCOBAR de la Resolución 04327 del 6 de noviembre de 2013, a través de la cual se le destituyó como consecuencia de la sanción impuesta en el mencionado fallo.] Lo anterior implica que voluntariamente renunció a cuestionar por esa vía los posibles vicios de actividad o de juicio que ahora sustentan el presente amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05, se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[footnoteRef:4].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última[footnoteRef:5] [4: Sentencia T-504/00. ] [5: Sentencia T-212 de 2006.] Así las cosas, deviene válido afirmar que si el actor, una vez enterado del proferimiento del fallo proferido en su contra y de la resolución que lo destituyó, no acudió a los mecanismos de defensa judicial – recurso de apelación y acción de nulidad y restablecimiento del derecho[footnoteRef:6], es una omisión que no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos. [6: en punto de la acción de tutela contra los actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, tales como las sentencias T-262 de 1998, T- 215 de 2000, T- 743 de 2002, T- 193 de 2007, T-161 de 2009 y T-629 de ese mismo año, ha descartado su procedibilidad debido a que los interesados cuentan con otro medio de defensa judicial idóneo para el reclamo de sus derechos, siendo que la naturaleza administrativa de ese tipo de pronunciamientos habilita la posibilidad de interponer las acciones contencioso administrativas, específicamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como «medio eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido ser víctima el disciplinado (…); máxime cuando en dichos procesos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo».] Y es que, consecuente con lo que viene de mencionarse, es evidente que la presente solicitud de amparo tampoco satisface el principio de inmediatez, el cual también constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, de tal suerte que debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición se encuentra contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras decisiones la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: ( )la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, la misma Corporación expuso que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que «la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción». En dicho fallo de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la solicitud de amparo, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la decisión atrás mencionada – CC C-543/92-, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En la sentencia –CC T-575/02- se retomó el tema en los siguientes términos: ( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, corresponde determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. El 20 de septiembre de 2013 el órgano de control profirió el respectivo fallo disciplinario que es objeto de censura, el que fue notificado personalmente al demandante éste mismo día; 2. El 15 de noviembre de 2013 la accionada notificó personalmente TORRES ESCOBAR la Resolución No. 04327 del 6 de noviembre del mismo año a través del cual lo destituyó y; 3.

El 28 de septiembre de 2016 el actor formuló la presente solicitud de amparo. Al respecto, la Sala debe señalarle al accionante que no existe justificación alguna que lo habilite a demandar, en esta sede, más de tres (3) años después de haberse emitido la decisión que finiquitó la actuación disciplinaria surtida en su contra, pues si consideraba que la misma era constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela, tenía la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata, máxime cuando según la demanda e impugnación para el momento de su despido se estaba materializando la transgresión de los derechos fundamentales que hoy está solicitando protección. Por otra parte, el demandante tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que active de manera transitoria el amparo constitucional o cualquier otra circunstancia que amerite urgente atención, pues tan solo refirió no contar con ingresos económicos para subsistir, circunstancias que en manera alguna permiten advertir situaciones de apremiante protección. En relación a este tema, el máximo órgano constitucional en sentencia T- 193 de 2007, ha aplicado varios criterios para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, tales como: « la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». También ha precisado en punto de los actos administrativos que acarrean una sanción disciplinaria, que dicha aflicción administrativa no puede considerarse como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un fallo de estas características se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional del mismo.

Incluso, estableció que: « la mencionada sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable. De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario».

(Subrayado fuera de texto) (Cf. C.C. T-961 de 2004, T- 391-2010, T- 451 de 2010 y T- 604 de 2011, entre otras). En el presente asunto, el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del accionante, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, amén de que no configurarse la urgencia e inminencia, dado precisamente el tiempo transcurrido desde la fecha en que fue destituido de la Institución Policial – 15 de noviembre de 2013.

Aunado a lo anterior, no concurren elementos de juicio suficientes que indiquen que la actuación o providencia sancionatoria haya sido expedida con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales, por el contrario el proceso se adelantó con fundamento en las preceptivas legales dispuestas para el efecto, donde el disciplinado contó con las oportunidades legales para su defensa.

Se insiste la asertividad o legalidad de tal acto administrativo, resulta ser un aspecto ajeno al control constitucional, pues es un asunto que por su naturaleza debe ser objeto de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de tutela. Es que ni siquiera la situación expuesta por el petente respecto de la supuesta irregularidad acaecida, esto es, que fue despedido no obstante padecer enfermedades adquiridas en ejercicio de sus funciones se establece, por el contrario y de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, con fundamento en la información consignada, estableció que TORRES ESCOBAR para la fecha de los hechos no reportaba citas médicas ni incapacidades, es más, se afirma que «este funcionario fue trasladado sin restricciones médicas, toda vez que para esa fecha no poseía antecedentes al respecto»[footnoteRef:7]. [7: Ver folios 292 y ss del C.O. 1.] Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades irregularidades inexistentes.

Así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda y desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela y el principio de inmediatez, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación de la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia objeto de impugnación, conforme las razones expuestas.

Segundo: Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19