Tutela de 2ª Instancia 99737 César Antonio Villamizar Núñez y otro Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16436-2018 Radicación n. 99737 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por César Antonio Villamizar Núñez y Jaminson Gómez Salcedo, quienes actúan a través de apoderado judicial, frente al fallo emitido el 30 de mayo de 2018 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante el cual negó la tutela interpuesta contra las Homólogas Penal y Civil, el Consejo de Estado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, los Juzgados Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Tribunal Administrativo, todos de la capital de Norte de Santander, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y al principio de imparcialidad.

Al presente trámite fueron vinculados las partes e intervinientes dentro del proceso n.o 54 001 60 01 131 2010 00286 02.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: Los accionantes presentan queja constitucional en contra de las autoridades cuestionadas, al considerar que estas le están vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Manifiestan que la Fiscalía 10 Seccional de Cúcuta inició investigación penal en su contra por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso con falsedad en documento público agravado, siendo acusados de «diri[gir] el reparto de procesos judiciales a despachos determinados», lo anterior, teniendo en cuenta que laboraron en la Rama Judicial Seccional Cúcuta.

Relatan que con sentencia del 3 de agosto de 2016, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta los condenó a 88 meses de pena privativa de la libertad, por las conductas punibles reseñadas, decisión que apelada, fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, asunto que le correspondió por reparto al magistrado Édgar Manuel Caicedo Barrera.

Afirman que elevaron escrito de recusación contra el mencionado togado, en razón a que este denunció las conductas punibles por las cuales fueron condenados en primera instancia, no obstante ello con auto del 5 de septiembre de 2016 fue rechazada la recusación, al considerarla el ponente infundada, decisión que fue confirmada el 13 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta.

Indican [sic] el señor César Antonio Villamizar Núñez que presentó acción de tutela contra el referido trámite de recusación, asunto del cual tuvo conocimiento la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien con fallo del 25 de octubre de 2016 negó el amparo deprecado, decisión que fue confirmada el 1º de diciembre de 2016 por la Sala Civil de esta Corporación y que en sede de revisión fue seleccionada por la Corte Constitucional quien en virtud de la decisión del 8 de mayo de 2017 revocó los fallos de instancia para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales del accionante y, en su lugar, ordenó dejar sin efectos el auto de 13 de septiembre de 2016 mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el magistrado ponente en el proceso penal y se ordenó emitir una nueva decisión. Aducen que como quiera que el proceso penal siguió su curso, de forma concomitante el 2 de diciembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal cuestionado con ponencia del togado Édgar Manuel Caicedo Barrera, confirmó íntegramente la condena impuesta por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, decisión contra la cual interpusieron el recurso extraordinario de casación, mismo que fue inadmitido por la Sala de Casación Penal de esta Corporación mediante auto de 24 de julio de 2017 y frente al cual solicitaron la insistencia; sin embargo que de la misma desistieron, siendo concedida tal declinación. Que con proveído del 18 de septiembre de 2017, la Corte Constitucional denegó las solicitudes de aclaración de las sentencias de tutela elevadas por Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala Penal de esta Corporación, en virtud de las cuales requirieron precisar los alcances de la sentencia, en relación con el proceso penal, en el entendido que solo se limitó el máximo órgano constitucional en estudiar la violación acaecida con la recusación y no a las demás actuaciones propias del proceso penal.

Exponen que ante el Tribunal enjuiciado mediante escrito del 30 de agosto de 2017 requirieron la nulidad del proceso penal, con fundamento en que la sentencia de segundo grado fue proferida por el magistrado que fue recusado, pese a ello, el 27 de octubre de 2017 la Sala Penal del Tribunal solo declaró fundada la recusación presentada contra el magistrado Édgar Manuel Caicedo Barrera y, por ende lo apartó del conocimiento del proceso; y con auto del 3 de noviembre de 2017, fue denegada la solicitud de nulidad, bajo el argumento que «no tiene (…) competencia alguna para pronunciarse respecto a la nulidad planteada, ya que no puede decidir con posterioridad a lo resuelto por el órgano de cierre de la jurisdicción penal ordinaria».

Que contra la citada providencia interpusieron recurso de apelación, empero, el Tribunal se abstuvo de darle trámite, con sustento en que «carecía de competencia al quedar la sentencia ejecutoriada y el proceso estar en fase de ejecución de penas», así mismo, informaron que presentaron solicitud de nulidad ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad; sin embargo, estas fueron negadas, ante la falta de competencia. Señalaron los tutelantes que presentaron acción de habeas corpus ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, autoridad que en providencia de 19 de diciembre de 2017 la denegó, decisión que fue apelada ante el Consejo de Estado, Colegiado que en proveído de 15 de enero de 2018 confirmó el de primera instancia. Cuestionan los actores, las determinaciones de las autoridades judiciales cuestionadas, pues en su criterio afirman que fueron juzgados por un magistrado que no era imparcial, por lo que imploran el amparo de sus prerrogativas fundamentales invocadas y como consecuencia de ello se declare la nulidad de todo lo actuado desde el 29 de enero de 2012.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Colegiatura sostuvo que la acción de amparo no está llamada a prosperar, toda vez que los accionantes contaron con otra herramienta de defensa judicial. Destacó que si bien los interesados interpusieron recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, lo propio era exponer a través de ese mecanismo su inconformidad relacionada con la no aceptación de la recusación que presentaron contra el Magistrado Ponente Edgar Manuel Caicedo Barrera, lo cual no se hizo.

Refirió que los tutelantes debieron usar adecuadamente el recurso que la ley le confiere para obtener el estudio de su caso; por tanto, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria del instrumento constitucional, no es posible su aplicación como herramienta jurídica para revivir etapas procesales vencidas. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los actores manifestó que la decisión de primera instancia debió haberse emitido por Conjueces toda vez que los Magistrados que se pronunciaron sobre el escrito tutelar estaban inmersos en las causales de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, «por cuanto ya habían conocido del proceso, esto es, resolver la nulidad».

Reiteró que los interesados agotaron todos los «medios de control que estaban a su alcance», pues en sentencia de la Corte Constitucional CC T–305–2017, se declaró fundada la recusación que habían alegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, lo cual aconteció de forma posterior a la emisión del recurso de casación, por lo que solicitó se revoque la sentencia de primer nivel y se acceda a sus peticiones.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso y al principio de imparcialidad, al parecer por negarse a declarar la nulidad de lo actuado dentro del proceso n.o 54 001 60 01 131 2010 00286 02, que se les adelantó por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad en documento público agravado.

Previo a analizar el problema jurídico planteado, debe abordarse el posible vicio invalidatorio del fallo de primera instancia que aluden los recurrentes. 2. A pesar de que de forma genérica los demandantes aducen que los Magistrados de la Sala de Casación Laboral de esta Colegiatura no debían conocer del escrito tutelar sino una Sala de Conjueces, situación que eventualmente, conllevaría a la nulidad de la actuación, se advierte que una pretensión de tal entidad no está llamada a prosperar.

Para mayor claridad, se efectuará un recuento de las etapas procesales surtidas en el presente diligenciamiento: En una primera oportunidad, a través del fallo CSJ STC2786–2018, 28 feb. 2018, la Sala de Casación Civil de esta Corporación se pronunció frente al libelo demandatorio, no obstante, en auto CSJ ATL898–2018, 18 abr. 2018, rad. 79537, la Sala de Casación Laboral declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional de aquella, por lo que dispuso el envío de las diligencias a la Secretaría General de esta Colegiatura para ser sometida a reparto en Sala Plena, según lo establece el artículo 44 del Reglamento Interno, en concordancia con el numeral 7º del precepto 1º del Decreto 1983 de 2017.

Fue así como el asunto correspondió por reparto reglamentario a la misma Sala Laboral, quien en sentencia CSJ STL7526–2018, 30 may. 2018 negó el amparo, decisión que una vez impugnada fue asignada a esta Sala de Decisión. Precisamente, al advertir que los hechos narrados por los demandantes se hacían extensivos a la Sala de Casación Penal, en auto del 27 de septiembre de esta anualidad, sus integrantes nos declaramos impedidos para continuar con el conocimiento y, en proveído de 18 de octubre siguiente, una Sala de Conjueces aceptó la manifestación de todos los Magistrados, excepto de quien ahora funge como Ponente.

Lo anterior de suyo evidencia que no hay lugar a acceder a la nulidad deprecada por la defensa, pues en el presente trámite constitucional se garantizó a cabalidad el debido proceso y el principio de imparcialidad como quedó expuesto en precedencia, haciendo hincapié que, si en su momento la Sala Laboral declaró una nulidad ante la «falta de competencia funcional» de la homóloga Civil para fallar, ello per se no la haría acreedor de algún impedimento, invocado sin mayor fundamento al aducir el « [haber] conocido del proceso». 3.

Al adentrare al fondo del asunto, dígase que el artículo 86 de la Constitución Política establece el recurso de amparo como herramienta de protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción tuitiva se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales. Por tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 4.

En este evento, los accionantes pretenden que a través del mecanismo excepcional incoado se declare la nulidad de lo actuado dentro del proceso n.o 54 001 60 01 131 2010 00286 02, en el que resultaron condenados por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad en documento público agravado, sosteniendo que se quebrantó el principio de imparcialidad frente al Magistrado Ponente que emitió el fallo de segunda instancia, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional (CC T–305–2017). 4.1 Al respecto, la Sala considera que sus reparos han debido plantearse a través del recurso extraordinario de casación, pues si bien este oportunamente se interpuso, en momento alguno alegaron la situación que ahora ponen de presente, ello demuestra que desecharon la herramienta jurídica a su alcance y perdieron la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser demandada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 4.2 Adicionalmente, debe destacarse que la aludida sentencia CC T–305–2017 invocado por los demandantes, no dispuso la nulidad que pretenden por esta vía, precisamente, por ello en el auto que negó la aclaración de la precitada determinación el Alto Tribunal Constitucional sostuvo que « corresponde al juez de conocimiento, de conformidad con las normas procesales penales, entrar a establecer si se ha configurado una de las causales taxativas de nulidad establecidas en los artículos 455 a 457 de la Ley 906 de 2004 [11] y los efectos que de la misma se puedan derivar ».

Bajo tal derrotero, tampoco la Sala advierte algún tipo de irregularidad en el auto del 3 de noviembre de 2017, en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta no accedió a su pedimento de rehacer la actuación, pues la sentencia de segunda instancia está ejecutoriada. Por las razones aquí anotadas, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia impugnada. Segundo: Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Hugo Quintero Bernate Conjuez Germán Humberto Rodríguez Chacón Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 80 y siguientes, cuaderno de la Sala de Casación Laboral. � Por tal razón, el aquí Magistrado Titular conforma Sala de Decisión con los Conjueces Hugo Quintero Bernate y Germán Humberto Rodríguez Chacón, desplazando al último Conjuez posesionado Alberto Suárez Sánchez. � Cfr. Corte Constitucional, sentencias C–590–2005 y T–332–2006.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 2