Tutela 1ra Instancia Radicación N°. 102051 Pablo Sergio Gómez Ossa PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP16434-2018 Radicación No. 102051 Acta 407 Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA y el JUZGADO 7° PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, ante la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados todas las partes e intervinientes en el proceso penal con radicación 680016000159201104192 que se promovió contra el accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA indicó que el día 3 de septiembre de 2011 en la vía Girón ocurrieron los hechos que lo involucraron junto a otra persona en el proceso penal por los ilícitos de tentativa de homicidio agravado en concurso material heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego. El 7 de mayo de 2012 ante el Juzgado 1° Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga se formuló imputación y el 13 de junio siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación y en la audiencia pertinente a GÓMEZ OSSA se le acusó bajo la modalidad de determinador.

Explicó que pese a que la Fiscalía lo haya acusado como determinador el juez fallador lo ignoró en su providencia, no tuvo en cuenta lo dicho por la jurisprudencia respecto a tal calidad, esto es, “la participación del DETERMINADOR debe apuntar en todo momento a ese único propósito y en ningún instante debe interferir tratando de alterar lo pactado en anteriores instancias o de esta manera estaría perdiendo como es lógico su función ” Recalcó que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en su providencia varió la calificación jurídica de los delitos por los cuales fue condenado, en ella se dijo “el atentado contra la humanidad de (..) no apuntaba a finiquitar su existencia sino bajo su propio análisis a lesionar gravemente a dichos sujetos” por ello mantuvo la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego en concurso heterogéneo con lesiones personales con perturbación funcional.

Sin embargo, no advirtió que al reprocharse estas conductas perdía la labor ─determinador─ por la cual fue condenado en primera instancia. Agregó que no es viable mantener la participación del sujeto activo como determinador, cuando en reiteradas ocasiones intentó alterar el resultado y el mismo fue dejado a merced de sujetos ajenos quienes voluntariamente decidieron llevar a cabo lo que ya no había sido pactado.

Expuso que, en la sentencia del Tribunal accionado, se dejó entrever que existió incongruencias en los testigos de la Fiscalía, pero esto fue justificado al “estar (sic) inmerso [s]en una situación de alto estrés es probable el olvido de aspectos irrelevantes como precisar si las víctimas habían llegado previamente al lugar de los hechos en su auto el cual fue motivo de la discusión o si por el contrario permaneció en el sitio todo el tiempo”, con lo cual se obvio que la duda debe ser resuelta en favor del acusado.

Señaló que su privación injustificada de la libertad y la negligencia judicial generan un detrimento irremediable, por ello acude a la acción de tutela en defensa de sus derechos, con el fin de que se revoque o modifique la sentencia proferida por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Bucaramanga. Se ordene la cesión del trámite de incidente de reparación integral por los delitos que no le pueden ser atribuidos y su libertad inmediata.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Tribunal Superior de Bucaramanga indicó que conoció del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público y la defensa de los condenados, entre los que está el accionante y decidió: 1. NEGAR la declaratoria de nulidad solicitada por la apoderada de PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA y WILLIAM GÓMEZ ALFARO. 2.

MODIFICAR el numeral PRIMERO del fallo de fecha, naturaleza y origen indicados. En su lugar, condenar a PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA a la pena de 123 meses de prisión y a WILLIAM GÓMEZ ALFARO a la pena de 141 meses de prisión, como coautores de los delitos de porte ilegal de arma de fuego en concurso heterogéneo con lesiones personales con perturbación funcional.

(…) Agregó que la decisión del 1° de noviembre de 2016 cobró ejecutoria el 14 de diciembre del mismo año, sin que dentro el término establecido se interpusiera el recurso extraordinario de casación. En cuanto al desacuerdo que plantea el actor en su escrito, señaló que la decisión fue tomada teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial y el contenido de los elementos materiales probatorios obrantes en el proceso, de los que se desprendió el plan criminal para afectar la integridad física de las víctimas dentro del ilícito.

De ahí que, lo que pretende quien acciona es convertir la acción constitucional en una tercera instancia; por lo tanto, solicitó se deniegue el amparo. 2. Por su parte, el Juzgado 7° Penal del Circuito de Bucaramanga informó que tramitó el proceso adelantado contra GÓMEZ OSSA y el 24 de julio de 2014 profirió sentencia condenatoria como coautor de los delitos de “homicidio agravado en grado de tentativa en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego accesorios (sic)” imponiendo la pena de 125 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal, la cual fue recurrida.

En decisión de segunda instancia se modificó el ordinal primero y actualmente se encuentra programado el trámite del incidente de reparación integral para el 13 de marzo de 2019. Esgrime que no se han vulnerado garantías fundamentales por lo que pide se niegue la petición del accionante. 3. El Procurador Judicial Penal II 59 de Bucaramanga, señaló que lo que pretende el accionante por vía tutela es que se corrijan yerros judiciales en la apreciación de las pruebas, para lo cual contaba con otro medio al cual no acudió, lo que hace que se torne improcedente su petición de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para resolver la demanda de tutela formulada por PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA, que se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. Para resolver el asunto que concita la atención de la Sala, es preciso recordar, en primer término, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución. Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se presente al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

Análisis del caso concreto. De entrada, ha de advertirse que la demanda carece del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, lo que implica la improcedencia de la tutela. En efecto, contra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA podía acudir al recurso extraordinario de casación, en el que, además de verificarse la legalidad de la sentencia emitida en sede de apelación, se revisa la constitucionalidad de todo el proceso.

De ahí que, si lo que buscaba GÓMEZ OSSA era controvertir los actos procesales que califica ahora de irregulares, el aludido recurso extraordinario era el medio válido para hacerlo. Entonces, como el accionante dejó de lado un mecanismo ordinario de protección de sus garantías fundamentales dentro del proceso penal, se reitera, resulta improcedente el amparo invocado.

Pero aún si en gracia a discusión se analizara el fondo del asunto, tampoco se advierte algún defecto específico que habilite la tutela, ni se advierte arbitraria la actividad desplegada dentro del trámite que cursó contra el demandante, sino razonable y ajustada a derecho. Lo anterior, por cuanto se observa que tanto el Juzgado como el Tribunal accionados, con estricta sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento legal y bajo una argumentación razonable y ajustada a los parámetros jurisprudenciales dictados por esta Corporación. En particular, el Tribunal Ad quem consideró: En cuanto al caso concreto, si bien GÓMEZ OSSA trató de persuadir al agresor al indicarle “déjelo quieto que ya me pagó” (audio 1, a partir del minuto 1:03:00; y, audio 2, a partir del registro 34:42), aspecto en el que también coinciden las víctimas, el agresor solo pudo haber sido advertido de la situación por el dueño del taller, es decir, que entre ellos sí medió de manera previa un acuerdo para abordar de forma violente a (…).

Esta situación, tal como se dieron las cosas, no mereció una reacción más contundente para evitar afectaciones a la integridad personal por parte de GÓMEZ OSSA, al contrario, su actitud pasiva comprometió el resultado, o por lo menos sabía que podía ocurrir. Lo anterior no se explica de otra manera sino con una efectiva división de tareas en cuanto a los actos violentos, propio de una coautoría impropia según los lineamientos jurisprudenciales vistos con anterioridad.

Por un lado, el dueño del negocio quien contaba con la información y, de otro, GÓMEZ ALFARO quien ejecutó las agresiones físicas y la amenaza con un arma de fuego en medio de la ejecución del plan; y no solo eso, sino la existencia de una tercera persona, quien, aunque no participa de las agresiones físicas, sí acciona el arma y causa lesiones a la pareja.

Todos ejercen un papel determinante en la consecución del resultado. Lo que extrae la Sala, es que la demanda de tutela se centra en debatir aspectos del proceso penal a los que fueron debatidos tanto en primera como en segunda instancia. Se concluye, entonces, que PABLO SERGIO GÓMEZ OSSA pretende convertir la vía de amparo en un recurso ordinario, para insistir en puntos que ya fueron resueltos por los jueces de conocimiento en virtud de sus específicas competencias.

Así las cosas, se impone negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cita la Sentencia CSJ SP1402 del 8 de febrero de 2017 � Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallos C-590/05 y T-332/06. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � En efecto, el traslado previsto por el Tribunal para interponer el recurso extraordinario, feneció el 20 de septiembre de 2018, en silencio (ver: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=GxaS3OX7NXZUnEDYZBU656zqWfs%3d). 13