República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 89873 JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1643-2017 Radicación Nº 89873 (Aprobado mediante Acta No. 30) Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA, contra la sentencia de tutela del 14 de diciembre de 2016 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida y buen nombre, presuntamente vulnerados por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, Fiscalía 43 Seccional y Policía Metropolitana de dicha ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del confuso escrito de tutela y de la documentación obrante en el expediente se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 20 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se legalizó la captura de JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA, decisión contra la cual la defensa interpuso los recursos de ley, reposición y apelación; luego se le formuló imputación por el delito de hurto calificado y agravado, para finalmente, por solicitud del Delegado de la Fiscalía, imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en su sitio de residencia

2. JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA promueve demanda de tutela al considerar que sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, buen nombre y vida, pues considera que tanto la Fiscalía 43 Seccional de Cali que lo judicializó y el Juzgado 26 Penal Municipal, incurrieron en irregularidades sustanciales, pues sin existir elemento material probatorio que permitiera determinar la materialidad del delito y responsabilidad en los hechos denunciados, se le privó de la libertad.

Es reiterativo en señalar que hubo un procedimiento ilegal en su aprehensión, ya que no se le incautó arma de fuego alguna, los elementos aparentemente hurtados y que dicen los policías captores le fueron incautados no aparecen consignados en el informe donde se le deja a disposición de la autoridad competente, es más, dicho informe ni siquiera tiene fecha, lo que igualmente ocurre con el acta de incautación, amén que no le permitieron comunicarse con un familiar.

En ese contexto, solicitó el amparo de sus derechos, en consecuencia, «se ordene y se califique el delito y se llame a declarar en indagación a todos los encartados para que presenten pruebas, o de lo contrario se ordene la preclusión del proceso penal en mi contra, por ausencia del hecho punible, ya que han pasado más de 14 días sin que se presente escrito de acusación…», igualmente requirió «la suspensión de la casa por cárcel y me den la libertad inmediata, para continuar con mi incapacidad, por falta de pruebas y por presunto defecto procedimental».

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Cali ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, señaló que al momento del procedimiento de captura el flagrancia del actor y su judicialización, se le garantizaron todos los derechos fundamentales, los cuales fueron materializados bajo el acta de los derechos del capturado y del buen trato debidamente diligenciada y firmada, ratificadas con la huella dactilar del indiciado en su momento, lo cual corroboró el Juez 26 Penal Municipal de Cali cuando declaró que dicho procedimiento se había ajustado a la ley y a la constitución. 2.

El Juez 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, refirió que no es de su competencia establecer la responsabilidad o no del accionante frente a los hechos que se imputaron por parte de la Fiscalía y mucho menos resolver acerca de una preclusión o sobre su libertad. Advirtió que las decisiones adoptadas en las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento tienen sustento no solo en los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía sino en el ordenamiento jurídico aplicable al caso.

Dice no entender cómo el accionante hace referencia a la presunta comisión de un delito contra la seguridad pública, cuando la Fiscalía en ningún momento le formuló imputación por el delito de porte ilegal de armas de fuego. Finalmente indicó que contra la decisión que declaró la legalidad del procedimiento de captura, la defensa interpuso los recursos de ley, sin que a la fecha se haya resuelto la apelación por su superior. 3.

La Fiscal 51 Local de Patrimonio Económico de Cali, solicitó declarar la improcedencia de la acción al incumplirse con el presupuesto de la subsidiariedad, pues si el actor considera que se le ha vulnerado algún derecho puede acudir directamente al Juez de Control de Garantías y pedir revocatoria de la medida o la libertad por vencimiento de términos; además, una vez se presente el escrito de acusación, en el juicio oral, público y contradictorio podrá presentar los elementos de prueba, evidencias físicas e información legalmente obtenida para soportar su teoría de caso, en su defecto acreditar que la de la Fiscalía es errónea y por tanto es inocente de los hechos imputados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 14 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, declarando improcedente el amparo solicitado ante la subsidiariedad de la acción, ya que es al interior del proceso penal que se adelanta en contra del accionante, donde se deberá controvertir los señalamientos que se han hecho por parte de la Fiscalía accionada.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando los argumentos de la demanda, en tanto volvió a presentar el mismo escrito. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Cali, del cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en las presuntas irregularidades sustanciales ocurridas en las audiencias preliminares de legalización de su captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento adelantadas el 20 de noviembre de 2016 por el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, pues a su juicio, no existe elemento material probatorio o evidencia física que permitiera su judicialización mucho menos que acreditara haber cometido delito alguno. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

Ahora bien, según lo acreditan los elementos de prueba allegados, el proceso que se adelanta en contra de JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA por el delito de hurto calificado y agravado, más no por fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones[footnoteRef:1], se encuentra en curso, pues ni siquiera se ha presentado el respectivo escrito de acusación. [1: El Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías allegó copia del CD y del acta de la audiencia preliminar de formulación de imputación, donde se establece que la Fiscalía Delegada le imputó cargos a JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA, como autor del delito de hurto calificado agravado en el grado de tentativa, artículos 27, 239, 240 inc. 2º y 241 numeral 10 del Código Penal, con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 268 ibídem.

Fls. 55-57 C.O. 1] Por tanto, será al interior de dicho proceso donde el actor deberá dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, de manera específica que no es responsable del delito imputado y por el que se le formuló imputación, pues este es el escenario propicio para demostrar directa o indirectamente los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como la responsabilidad penal del acusado o para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas en el escrito de acusación, ya sea a través del contrainterrogatorio, en los alegatos, e incluso, podrá interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto y, en últimas, puede acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman por este medio constitucional.

Es más, de la información suministrada por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, se puede constatar que, contra la providencia que declaró la legalidad del procedimiento que culminó con la captura de MADROÑERO ZAMORA; se interpuso recurso de apelación que, como el referido funcionario judicial lo indicó, hasta el momento no ha sido resuelto por parte de su superior.

De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y entrar a decretar la práctica de unas pruebas, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).

Es más, si el demandante considera que ha sido privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esa restricción se está prolongando ilegalmente, tiene otros medios de defensa judiciales, no solamente al interior del proceso sino a través de una acción de naturaleza constitucional específica y diferente a la tutela que es subsidiaria – habeas corpus-.

En ese orden, al constatar la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo -y aún tiene- acceso el actor, la tutela resulta improcedente, pues se está utilizando la acción constitucional para controvertir el criterio jurídico del juez competente, buscando que esta Corporación dirima, en sede de tutela, el asunto cuestionado, cuando lo cierto es que se encuentra ejercitando a plenitud los mecanismos ordinarios establecidos al interior del proceso penal.

Debe insistir la Corte en señalar que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del asunto penal que se sigue en su contra, la petición de amparo propuesta por JHOAN ANDRÉS MADROÑERO ZAMORA está destinada a fracasar por improcedente, como atinadamente lo consideró el Tribunal A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. Notificar a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12