Radicación tutela n°. 101962 Martha Lucía Vera LLanes PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16429-2018 Radicación n°. 101962 Acta 407 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de MARTHA LUCÍA VERA LLANES, contra el fallo proferido el 22 de octubre del presente año, por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO 27 LABORAL DEL CIRCUITO de la ciudad en mención.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por la primera instancia, de la siguiente manera: La accionante instauró amparo constitucional con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, salud y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Indicó que se afilió el 13 de octubre de 1983 al Sistema General de Pensiones; que, el 10 de agosto de 1998, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a la AFP Porvenir S.A., porque al momento de la vinculación a dicha administradora de pensiones le comunicó que no se iba a poder pensionar, ya que el Instituto de Seguros Sociales iba a desaparecer, pero adujo que no se le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS hoy Colpensiones, ni mucho menos las ventajas y desventajas de trasladarse al RAIS.

Aseguró que la funcionaria de Porvenir S.A. que la asesoró, «le entregó la información de su afiliación de forma sesgada y parcializada con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente». También dijo, que actualmente cuenta con más de 1.528 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones. Expresó que promovió demanda laboral en contra de Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A., para que se declarara la nulidad del traslado de régimen, y en consecuencia, se entendiera sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida; dicha demanda, le correspondió por reparto al Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante fallo de 20 de junio de 2018 declaró nulo el traslado, y como consecuencia, condenó a Protección S.A. devolver a Colpensiones «todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de Martha Lucía Vera Llanes, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual».

Aseveró que apelada la anterior decisión, el Tribunal accionado, a través de sentencia de 22 de agosto siguiente revocó el fallo de primera instancia argumentando que como quiera que la demandante para la época en que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni acreditaba las 750 semanas cotizadas para regresar en cualquier tiempo, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión. Reprochó que la sentencia proferida por el juez colegiado accionado, generó unas consecuencias jurídicas que han permanecido en el tiempo, «encontrándose mi poderdante gravemente afectada en su derecho pensional».

Aunado a lo anterior, solicitó se declare que «la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en vía de hecho sustancial y fáctica», y como consecuencia de lo anterior se ordene conceder el traslado de la accionante a Colpensiones, al estimar que en el fallo del ad quem, existió una argumentación «carente de fundamentos jurídicos e irreflexiva, que entre otros elementos conllevó a un trato discriminatorio del derecho de igualdad respecto al precedente jurisprudencial aplicado al caso específico, que sí ha aplicado en otras Salas del Tribunal Superior de Bogotá sin que haya habido cambios sustanciales al respecto para justificar el engaño del cual mi poderdante fue víctima».

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó la protección invocada, al considerar que la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial al que acudió, pues contra la sentencia de segunda instancia instauró el recurso extraordinario de casación, el cual se encontraba pendiente de ser concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada judicial de MARTHA LUCÍA VERA LLANES, quien señaló que el hecho de que se hubiese instaurado el recurso extraordinario de casación no desaparecía la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba su prohijada, quien tiene 55 años de edad y está próxima a cumplir los requisitos para acceder a la prestación pensional.

Además, el recurso interpuesto puede tardar años en resolverse, por lo que se acudió a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la concesión del amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Laboral de esta Corporación. 2.

En primer término, debemos recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, es el procedimiento preferente y sumario que tienen las personas para acudir ante los jueces, con el fin de que se protejan de manera expedita sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

En el presente asunto, es claro que la petición de amparo promovida por MARTHA LUCÍA VERA LLANES se orienta a que se deje sin efecto la decisión emitida el 22 de agosto de 2018, mediante la cual, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo del 20 de junio del mismo año, proferido por el Juzgado 27 Laboral del Circuito del mismo distrito judicial y en su lugar, negó las pretensiones presentadas por la hoy accionante, relativas a que se declarara la nulidad del traslado de fondo de pensiones del público al privado.

Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso ordinario laboral en el que VERA LLANES actúa como demandante para exponer en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva».

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, en Sentencia CC T-418 de 2003, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. De manera que, con base en el marco legal y jurisprudencial reseñado y acorde con lo señalado por la primera instancia, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea MARTHA LUCÍA VERA LLANES en torno a la decisión emitida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, es propia de un proceso ordinario laboral en trámite.

En efecto, en el presente caso se advierte, de acuerdo con la consulta a la página web de la Rama Judicial link consulta de procesos, que el apoderado judicial de VERA LLANES en el proceso ordinario laboral 2017-00268, interpuso el recurso extraordinario de casación, contra la decisión proferida el 22 de agosto de 2018, el cual fue concedido en auto del 25 de octubre siguiente, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En ese orden, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, y ello aquí no ha ocurrido; por lo tanto, el juez de tutela no puede desplazar a la jurisdicción ordinaria en el cumplimiento propio de sus funciones, tal y como lo pretende la demandante con esta acción. Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existe pendiente otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la tutela solicitada.

Además, la accionante no asumió la carga argumentativa y probatoria a efecto de determinar la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio, a lo que se suma que se trata de un asunto de carácter litigioso, que debe ser definido por el juez natural. Por lo tanto, lo procedente en este evento es confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 89 y ss del cuaderno de primera instancia. � Ibídem. � Folio 107 y ss del cuaderno de primera instancia. � Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional. � Reporte obrante a folio 3 del cuaderno de segunda instancia. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional «(…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados». 11