República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 89622 YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1642-2017 Radicación nº 89622 (Aprobado en Acta nº 30) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO contra la sentencia de 11 de noviembre de 2016, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, y concedió el derecho de petición, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en actuación que involucró a la Universidad Manuela Beltrán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informa YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO que se presentó a la Convocatoria Abierta de Méritos No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, regulada por el Acuerdo No. 503 de 2016. Relata que durante el proceso presentó la prueba físico-atlética, obteniendo 60 puntos, cuya calificación le resulta ser inferior de la mínima requerida de 70, dejándolo en una posición de desventaja en el concurso.

Refiere que durante la realización del examen físico se presentaron una serie de irregularidades que le repercutieron en desfavor como por ejemplo el aviso de la prueba con un (1) día de anticipación y la asignación de evaluadores sin la idoneidad ni capacitación adecuada, quienes calificaron con menor nota de la correspondiente. Aduce que en razón de ello, presentó reclamación administrativa, no obstante, considera que la respuesta ofrecida por la CNSC no se resuelve de fondo el asunto planteado ni examina los hechos denunciados, dejando afectadas sus garantías fundamentales como aspirante al concurso.

Expone que durante la reclamación administrativa pidió acceso a las planillas diligenciadas durante la evaluación físico-atlética, las cuales le fueron negadas por reservadas, situación que afecta su derecho fundamental de petición. En consecuencia, solicita que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y se practique de nuevo la prueba físico-atlética con el cumplimiento del protocolo establecido al interior de concurso.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, se ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1. Al respecto, un asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción constitucional ante la existencia de otros medios de defensa judicial dada la naturaleza administrativa de los actos que se reprueban en la demanda.

Advirtió que en el caso del actor no se demostró la existencia de un perjuicio de carácter irremediable como para permitir una intervención constitucional excepcional, menos cuando se han seguido a cabalidad los parámetros de la Convocatoria 335 de 2016, sin que se haya demostrado el desconocimiento de las reglas para el actor, quien asistió al examen físico, sin que se haya presentado algún tipo de inconformidad, no siendo más que meras especulaciones las supuestas irregularidades acaecidas.

Insistió en que al accionante se le respetaron sus garantías fundamentales, incluso, ejerció el derecho de contradicción contra la decisión que le resultó en desfavor, sin superar el examen físico-atlético, lo cual acarreó la aplicación del numeral 4° del artículo 10 de la Convocatoria 335 de 2016, como causal de exclusión, por «No superar las pruebas del concurso». 2.

Por su parte, el Jefe de Asesoría Jurídica del INPEC solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimidad en la causa por pasiva, el estar en cabeza de la CNSC el adelantamiento del concurso, sin que se haya observado alguna afectación de las garantías fundamentales reclamadas por el libelista. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 11de noviembre de 2016, concediendo el derecho de petición y negando por improcedente el amparo constitucional reclamado por YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO, bajo el argumento que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar los derechos que considera lesionados, pues la acción de tutela no es vía judicial propia para el efecto, ante la naturaleza administrativa de los actos censurados por el demandante dentro del concurso de méritos.

Destacó la ausencia de vulneración al debido proceso del accionante dentro del concurso, a quien se le permitió ejercer su derecho de contradicción, tan solo que resultó desfavorable por no haber superado la calificación mínima requerida, sin que pueda el juez constitucional entrar a revisar el mismo, cuando no se aprecia arbitrariedad. Por lo demás, amparó el derecho fundamental de petición del demandante, indicando que nada impide al organizador del concurso, permitir que el accionante tenga acceso a las planillas diligenciadas con ocasión de la prueba físico-atlética presentada, cuando la reserva documental en materia de concursos opera frente a terceros, pero no para el mismo aspirante, conforme la jurisprudencia constitucional.

En consecuencia, concedió protección al derecho fundamental de petición, ordenando en relación con las planillas diligenciadas al momento de evaluar la prueba físico-atlética permitir su acceso al actor, «según las indicaciones realizadas en la sentencia T-180 de 2015». En lo demás, negó por improcedente la protección reclamada por el accionante YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el apoderado del accionante lo impugnó, insistiendo en los argumentos presentados en la demanda. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En este caso, la censura constitucional que presenta el accionante se dirige a reprobar el acto administrativo por medio del cual la CNSC asignó el puntaje de la prueba físico-atlética, realizada dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, al que aspira el interesado. Sostiene que el puntaje obtenido es menor del que le correspondía al ser producto de una serie de irregularidades en la realización de la prueba, las cuales repercutieron en la nota final de 60, sin llegar al mínimo de 70 requerida, lo cual afectó su derecho fundamental al debido proceso como aspirante en el concurso de méritos.

Además, estima lesionado su derecho fundamental de petición, tras habérsele negado el acceso a la planilla de evaluación elevada luego de la práctica del examen físico censurado. 3. Respecto de la queja constitucional sobre el acto administrativo que otorga a los aspirantes del concurso de méritos la calificación de la prueba físico-atlética, esta Sala encuentra que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual se calificó la prueba.

El actor cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo advirtió el A quo.

No otra razón sino la voluntad del demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, sobre la calificación de prueba, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y cuyo debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 4.

Además, en el caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por RIVERO VELASCO no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.

Así, no se puede dejar de lado que el interesado no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 5.

Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por el actor que las decisiones administrativas por medio de las cuales se calificó la prueba físico-atlética y se resolvió la respectiva reclamación administrativa fueran arbitrarias o inconsultas, alejadas de la razonabilidad o constituyeran una franca vía de hecho. Así, de la lectura de la respuesta a la reclamación administrativa, visible a folio 49, se advierte que: «se confirma el puntaje obtenido en la publicación de los resultados de la prueba Físico Atlética efectuada el día 16 de agosto de 2016, dicho puntaje es coherente con el número de repeticiones del test de fuerza y metros recorridos del test de cooper, plasmados en las respectivas actas elaboradas el día de la aplicación de la prueba, puntaje que para el presente caso es de 60».

Incluso, el accionante no aportó algún elemento de prueba del que se desprenda una calificación diferente en los test de fuerza y Cooper, o algún medio de conocimiento que indique un puntaje mayor, que ahora pretende sea incluida a su favor, sin que se advierta de las razones expuestas alguna irregularidad lesiva del debido proceso. Desde esa arista, no puede el juez constitucional adentrarse a realizar una interpretación adicional a la normatividad que rige el concurso, y menos cuando no se advierte que las motivaciones que expuso el accionado para adoptar tal decisión resulten apartadas del plano de la razonabilidad y, por ende, ningún reparo constitucional se puede realizar al respecto.

Menos, cuando se advierte garantizado al actor el ejercicio del derecho de contradicción contra las decisiones que le resultaron desfavorables ante la misma administración, sin que pueda predicarse alguna afectación al debido proceso, todo lo cual confirma que el amparo está destinado a fracasar, tal como lo concluyo el A quo en el fallo de primera instancia. 6.

Finalmente, de cara a la afectación del derecho fundamental de petición, con la negativa de las autoridades accionadas de permitir el acceso a la planilla de evaluación que se levantó el día de la prueba físico-atlética, esta Sala comparte la postura adoptada por el A quo, en el sentido de que nada impide al accionante conocer las planillas diligenciadas con ocasión de la prueba presentada, al entender razonablemente que la reserva documental, en materia de concursos, opera frente a terceros, mas no así para el participante, conforme las consideraciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado en la materia.

Así, la sentencia T- 180 de 2015, la Corte Constitucional precisó: La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los pilares fundamentales del principio del mérito. En esa medida, con la finalidad de maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos de méritos, con respeto del derecho de contradicción y defensa de los postulantes, se adicionará el ordinal cuarto de la sentencia objeto de revisión. Para tal efecto, el mecanismo diseñado por la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través de otra institución pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen, el aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia.

En ningun caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia, fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva respecto de terceros. En caso de que el participante requiera dichos documentos para tramitar la reclamación administrativa o judicial, deberá solicitar a la autoridad que conozca de la misma, que ordene el traslado de esos elementos probatorios bajo custodia del CNSC o la institución educativa autorizada.

En este caso, dicho servidor público estará obligado a guardar la cadena de custodia y la reserva frente a terceros. En esa medida, se encuentra ajustada la determinación del Tribunal de conceder la protección constitucional al derecho de petición de YEFERSON RICARDO RIVERA VELASCO, para que éste tenga acceso, en los términos de la sentencia constitucional, a los documentos del concurso que requiere. 7.

Lo anterior, resulta suficiente para concluir en la confirmación del fallo de primera instancia, emitido el 11 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13