República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1ra Instancia: 76.963 CARLOS ENRIQUE BARRERA ALZATE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16416-2014 Radicación N° 76.963 (Aprobado Acta N° 414) Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Carlos Enrique Barrera Alzate, contra la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso. Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía Cuarta Seccional de esa ciudad y el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (Caldas).

HECHOS 1. El 27 de enero de 2011, ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Control de Garantías de La Dorada – Caldas, la Fiscalía formuló imputación al accionante por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. Cargos que no aceptó. 2. El 24 de marzo siguiente, se realizó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de esa localidad, entre el 11 y 27 de julio de 2011 se evacuó la audiencia preparatoria y el debate oral se desarrolló entre el 29 de septiembre de 2011 hasta 5 de marzo de 2013, el cual concluyó con fallo absolutorio de fecha 18 de abril de esa anualidad, el cual fue apelado por la Fiscalía al estimar que las pruebas aportadas al juicio eran indicativas que el procesado atentó contra la integridad sexual de los denunciantes. 3.

Mediante providencia del 29 de mayo de los corrientes, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, decretó la nulidad del proceso a partir, inclusive, de la formulación de la imputación, al considerar que se estaría no frente a los punibles referidos, sino ante el delito de injuria por vías de hecho, razón por la cual ordenó la remisión de la actuación a las Fiscalías locales de La Dorada – Caldas. 4.

Inconforme con lo anterior, Carlos Enrique Barrera Alzate acude a la intervención del juez constitucional, al estimar que se le estaría procesando por segunda ocasión por los mismos hechos para corregir la indebida calificación jurídica que inicialmente hizo la Fiscalía. En consecuencia, solicita que se ordene al Tribunal demandado que profiera fallo de segundo grado que en derecho corresponda por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado y ordenar a la Fiscalía que archive la investigación por el punible de injuria por vías de hecho que actualmente cursa en su contra.

LAS RESPUESTAS 1. Fiscal 2° Local de La Dorada – Caldas. El representante del ente investigador informó que conoce de la actuación adelantada contra el quejoso por el delito de injuria por vías de hecho, de acuerdo a la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales de fecha 29 de mayo de 2014. Una vez recibida las diligencias se adelantó la respectiva audiencia de conciliación entre las víctimas y el accionante, fijada el día 4 de noviembre pasado a partir de las 9 de la mañana, diligencia a la cual no asistieron.

Agregó, que teniendo en cuenta la etapa de indagación en la que se encuentra la presente carpeta, se insistirá en la audiencia de conciliación y en el evento de no prosperar se estudiará la posibilidad de dar aplicación a lo normado en el inciso 4° del artículo 522 de la Ley 906 de 2004. 2. Juzgado Penal del Circuito de La Dorada – Caldas.

La titular del despacho señaló que en virtud del nuevo rumbo que tomó el proceso adelantado contra el accionante con ocasión a la decisión del Tribunal de nulitar la actuación desde la imputación, mal puede afirmarse que se vulneraron los derechos fundamentales al quejoso, pues en aras de garantizar el debido proceso, la investigación debía pasar por las Fiscalías Locales.

De manera que, desataca la togada, la tutela no pude utilizarse como una instancia adicional frente a los fines buscados, lo cual daría al traste con los intereses constitucionales que se materializan en la ejecutoría de las decisiones judiciales. 2. Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales. Un magistrado indicó que la decisión cuestionada tenía por objeto proteger, precisamente, el principio del non bis in ídem alegado por el actor, pues antes de dictar la sentencia de segunda instancia se optó por nulitar la imputación a fin de que sea juzgado realmente por el delito que en derecho corresponda y se ajuste a los hechos.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si el Tribunal demandado vulneró el derecho fundamental al debido proceso deprecado por Carlos Enrique Barrera Álzate, al dejar sin efecto la actuación desde la imputación formulada en su contra por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado, al estimar que la Fiscalía incurrió en una irregularidad en la calificación jurídica de los hechos.

CONSIDERACIONES De entrada la Sala anuncia que accederá a la protección del derecho fundamental deprecado, por cuanto es evidente que el Juez Colegiado, en sede de segunda instancia, asumió el rol del Fiscal en contra vía del principio acusatorio que caracteriza el procedimiento por el cual se rige el proceso cuestionado por el actor. Las razones son las siguientes: 1.

Procedencia de la tutela frente a decisiones judiciales. Tiene dicho la Sala que las especiales características de esta acción subsidiaria impiden que se acuda a ella como mecanismo dirigido a conseguir que el juez constitucional intervenga en los pronunciamientos judiciales, pues ello, además de desnaturalizar la filosofía que la inspiró, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la rama judicial de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Tal postulado general, que no es absoluto, puede ser exceptuado siempre que se trate de determinaciones que por comportar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, producto de la conducta arbitraria, caprichosa o negligente de los funcionarios judiciales, constituyan reales vías de hecho que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del accionante, frente a las cuales se carezca de otro medio judicial de protección idóneo y eficaz, porque en tales circunstancias el amparo constitucional resulta imprescindible para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Esto para indicar que, en esta oportunidad la presente solicitud de amparo resulta procedente por dos razones. La primera, porque el quejoso no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues contra la actuación que anuló el proceso por el cual fue absuelto no procede recurso alguno. Y, la segunda, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues actualmente se adelanta otro proceso en su contra por virtud de tal determinación. 2.

La imputación es un acto de parte de la Fiscalía que no puede ser objeto de control judicial -jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -. Antes de abordar el problema jurídico, se hace necesario traer a colación la postura dominante de la Sala de Casación Penal frente a la naturaleza de la imputación. Comencemos por decir que en proveído CSJ.

SP, 6 feb 2013, rad. 39892 señaló: (…) la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. -Se destaca-. (…) La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo.

La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. -Se destaca-. Seguidamente, en auto CSJ. SP, 19 jun 2013, rad. 37951 indicó: (…) La imputación también es un acto de parte a cargo de la Fiscalía, con el cual se comunica al indiciado la pretensión que a través del trámite subsiguiente aspira a obtener en su contra, determina de forma provisional su situación jurídica respecto a los hechos investigados con la precisión típica de los cargos, para garantizar el derecho de defensa y dar cabida a un ejercicio reflexivo que permita contemplar su aceptación. (…) De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.

Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. -Se destaca-. Luego, en auto (CSJ. ASP, 24 jul 2013, rad. 39807) precisó: (…) 3. De manera que, al constituir un acto de parte, resulta ajeno a dicho escenario procesal discutir la tipificación de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la misma.

Dicho de otra manera, los actos de comunicación que realiza el fiscal a través de la audiencia de formulación de imputación no pueden ser objeto de controversia, justamente por su carácter, por su misma naturaleza. -Se destaca-. Y, finalmente en el proveído CSJ ASP, 16 oct 2013, rad. 39886 destacó que: (…) Cuando el juez asumió el rol del fiscal al indicar cuál sería, a su juicio, el contenido de la imputación fáctica que debía realizar la Fiscalía por la vía de la nulidad, abrió la puerta a un mundo sin fronteras que no tenía ni tiene ninguna respuesta normativa para las situaciones que tal decisión creaba, precisamente porque descontextualizaba todo el sistema.

De la anterior reseña jurisprudencial, se concluye fácilmente que la imputación, igual que la acusación y sus equivalentes, constituyen un acto de parte en cabeza de la Fiscalía y que la misma no puede ser objeto de control judicial. 3. El caso concreto. 3.1. Los hechos que conciernen a este caso refieren la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante porque, según él, con la decisión del Tribunal de anular el proceso adelantado en su contra por errónea calificación jurídica de los hechos en la formulación de la imputación, da lugar a otra investigación por los mismos sucesos que fue absuelto en primera instancia. 3.2.

Así las cosas, oportuno se ofrece extractar el acontecer fáctico que motivó el proceso penal adelantado en contra de Carlos Enrique Barrera Álzate el cual fue resumido por el Juez Penal del Circuito de La Dorada – Caldas en los siguientes términos: (…) Para finales del año 2010 los señores VERÓNICA DEL PILAR LONDOÑO GONZÁLEZ, YURI KATERINE MORENO BURITICÁ, BRILLIT CATERINE ROMERO GUERRA, JESÚS DAVID MEDOZA RATIVA y PABLO DE JESÚS DÍAZ GONZÁLEZ, estudiantes de tercer semestre de Auxiliar de Enfermería de la escuela de Enfermería ERFAE de esta localidad, presentaron denuncias penales contra el señor CARLOS ENRIQUE BARRERA ALZATE, indicando que cuando cursaban segundo semestre el denunciado incurrió en delitos contra su Intimidad y Libertad Sexual, pues en su calidad de profesor y Jefe de Enfermeros de dicha escuela, bajo amenaza de que si no lo hacían perdían el semestre, los obligó a realizarse prácticas de enfermería en sus cuerpos como el paso de sondas vesicales por el meato urinario y citologías vaginales, amenazándolos con que si no accedían perdían la materia y el semestre, prácticas en las que debieron desnudarse ante su profesor, sus compañeros de estudio e, incluso, estudiantes de otros salones, fueron manipulados sus genitales por el denunciado quien además les introdujo elementos en los mismos y los trato de chillones, cobardes y bobos cuando se negaron a los procedimientos, manifestaron dolor o sintieron vergüenza, siendo algunos de esos procedimientos filmados y produciéndose en algunos casos lesiones.

Con base en esa referencia fáctica, la Fiscalía imputó y acusó al accionante por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. No obstante, la juez falladora lo absolvió de todos los cargos al estimar que el ente acusador no demostró una intención libidinosa de parte del acusado y que las víctimas hayan sido mermadas en su voluntad, no sin antes haber precisado que, si bien es cierto la actuación de Barrera Alzate podría encajar en otros delitos diferentes por los que fue llamado a juicio, lo anterior no puede ser modificado, pues su función jurisdiccional debe acoplarse a la calificación jurídica que realizó el ente investigador a los hechos.

Así lo refirió la juez A quo: (…) No se desconoce que el accionar del acusado podría enmarcarse dentro del delito de lesiones personales o incluso en el de Injurias por Vías de Hecho, o en otro tipo de conductas, teniendo en cuenta los daños físicos y por las contaminaciones referidas por alguno de los denunciantes a raíz de esos procedimientos y acciones del acusado encaminadas a agraviar a las víctimas por la práctica de esos procedimientos y la manera como fueron realizados, pero, se itera, el despacho no está autorizado ni legitimado para proferir una condena por delito diverso de aquel por el cual se formuló acusación y/o se solicitó condena por la Fiscalía, sin que las mencionadas u otras conductas hayan sido aducidas por el Ente de Persecución Penal del Estado en el particular en momento alguno. -Se destaca-. 3.3.

Lo expuesto, pone de presente que la Juez Penal del Circuito de La Dorada acató lo señalado por la Sala de Casación Penal frente a la prohibición de ejercer control judicial a los actos de parte de la Fiscalía en su rol de titular de la acción penal, empero, no sucede lo mismo en relación a la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, cuando se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por el representante del ente acusador contra el fallo absolutorio emitido a favor de Barrera Álzate.

El juez colegiado, hoy accionado, consideró válido declarar la nulidad de todo lo actuado desde la formulación de la imputación, por cuanto la denominación jurídica realizada a los hechos por la Fiscalía, no correspondía a la realidad, pues si bien es cierto el accionar del actor no constituye ofensa a la integridad sexual de las víctimas, sí representa una afectación a su integridad moral tipificada en el delito de injuria por vías de hecho.

Del siguiente tenor fueron sus conclusiones: (…) La Sala procedería a resolver lo que es objeto de disenso por parte de la recurrente sino fuera porque advierte la configuración de una irregularidad procesal y sustancial en la calificación jurídica, que vulnera el principio del debido proceso, en su pilar de la legalidad del delito, incurriéndose en la causal prevista en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que obliga oficiosamente a declarar la nulidad de lo actuado.

(…) Nótese sobre el punto que el contexto en el que se desarrolló el comportamiento exhibido por CARLOS ENRIQUE BARRERA ÁLZATE es propio de la medicina o afín con ella, por lo tanto los procedimientos realizados en el Escuela de Enfermería ERFAE de La Dorada (Caldas) eran permitidos con el único condicionamiento de actor conforme a los protocolos existentes para ello, situación que de forma arbitraria desconoció BARRERA ÁLZATE con su exótico actuar.

Lo dicho tiene sustento probatorio en la denuncia y la prueba testimonial de las víctimas, de ahí que la Colegiatura considere que los hechos no tiene una relación causal con el delito endilgado por la Fiscalía, esto es, Acceso Carnal o Acto Sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por lo tanto se dirá que la conducta investigada se torna atípica frente al injusto ya referido, más no así frente a otra de las conductas punibles contempladas en el Código Penal Colombiano, como lo es la injuria por vías de hecho (art. 226) esto es con el único propósito de salvaguardar los valores de la verdad y la justicia en el marco del debido proceso Constitucional que propende porque no queden en la impunidad comportamientos delictivos, de acuerdo con los fines esenciales del Estado previsto en el artículo 2 de la Carta Política, entre ellos para el caso concreto, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y mantener la vigencias de un orden justo.

(…) De manera tal que el actuar de BARRERA ÁLZATE, configuró un claro atentado contra la dignidad de Verónica del Pilar Londoño González, Yuri Katerine Moreno Buriticá, Brillit Caterine Romero Guerra, Jesús David Medoza Rativa y Pablo De Jesús Díaz González (a estos dos últimos se les sometió al procedimiento en clase de sonda vesical a través de la uretra) por lo que pudo haberse tipificado el delito de INJURIAS POR VÍAS DE HECHO de evidente contenido deshonroso, que si bien la legislación no lo consagra como delito sexual, sí afecta, la dignidad de las personas agraviadas, lesionando su integridad moral y constituyendo actos de menosprecio, degradando su condición humana.

(…) Así las cosas, la presente actuación en las condiciones en que se encuentra solamente puede ser cobijada, se itera, con el remedio extremo de la nulidad para que el ente Fiscal, desde luego respetando este órgano de Justicia su autónoma, contemple la posibilidad de cumplir con la imputación respetando la congruencia que debe existir entre lo fáctico y lo jurídico, vicio que se declara precisamente a partir de la formulación de la imputación, inclusive, a fin de no privar al procesado de permitirle encausar su defensa a partir de dicha etapa primigenia frente a los nuevos cargos que eventualmente se le eleven, otorgándole así mismo la oportunidad de aceptarlos, si es su deseo, en procura de un fallo anticipado. 3.4.

Ahora bien, confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con los argumentos que tuvo el Tribunal Superior de Manizales para nulitar la imputación efectuada por la Fiscalía contra Carlos Enrique Barrera Álzate, por el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, no cabe duda que el ente acusador fue despojado de sus funciones, específicamente de su rol constitucional de ejercer exclusivamente la acción penal.

De manera que, aceptar lo actuado por el juez colegiado demandado desconocería por completo la esencia del sistema acusatorio, cuyo pilar fundamental es la separación de la función requirente en manos de la Fiscalía, y la jurisdiccional en las del juez. Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia al subrogarse una función que no le ha sido reconocida ni en la ley ni en la constitución, desconociendo de paso el principio de imparcialidad al mutar la imputación de la Fiscalía. De modo que, son estas las razones por las cuales la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso en cabeza del accionante, y en consecuencia, se dejará sin efectos, tanto el auto del 29 de mayo de 2014, proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, como todo lo actuado por la Fiscalía Segunda Local de La Dorada - Caldas dentro de la indagación que actualmente se adelanta contra Carlos Enrique Barrera Álzate por el delito de injuria por vías de hecho.

En ese orden, se ordenará al Tribunal accionado que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio al tema propuesto por la Fiscalía en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio proferido el 18 de abril de 2013 a favor de Carlos Enrique Barrera Álzate por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada – Caldas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso a favor de Carlos Enrique Barrera Álzate. Y,

2. DEJAR SIN EFECTO el auto del 29 de mayo de 2014, proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, por medio del cual declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de la imputación.

3. DEJAR SIN EFECTO todo lo actuado por la Fiscalía Segunda Local de La Dorada - Caldas dentro de la indagación que se adelanta contra Carlos Enrique Barrera Álzate por el delito de injuria por vías de hecho. 4. ORDENAR al Tribunal accionado que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su estudio al tema propuesto por la Fiscalía en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio proferido el 18 de abril de 2013 a favor de Carlos Enrique Barrera Álzate por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada – Caldas. 5.

En caso de no ser recurrida esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Lesión a garantías fundamentales. � Acerca de la naturaleza de la formulación de imputación puede consultarse, entre otros Rad. 31280, sentencia de 8 de julio de 2009 y Rad. 34022, sentencia de 8 de junio de 2011 � Página 29 fallo de primera instancia. � Página 7 auto Tribunal. � Páginas 12 y 13 ibídem. � Página 17 ibídem. � Página 18 ibídem. � T-996 de 2003 y T-579 de 2006 PAGE 2