República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 82916 JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16404-2015 Radicación nº 82916 (Aprobado mediante Acta nº 423) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO, contra la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad, dentro del proceso penal que se sigue en su contra por los presuntos delitos de concierto para delinquir y prevaricato por acción.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO acude al presente reclamo constitucional para lograr la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y libertad, al considerar que dentro de la investigación penal que se adelanta en su contra por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, se incurrió en una vía de hecho.

En sustento, advierte luego de haberse materializado la orden de captura dispuesta por el Juzgado 79 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, legalizada y realizada la formulación de la imputación por los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir, junto con otros procesados, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía accionada solicitó en su contra imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, en audiencia preliminar que se realizó del 14 al 25 de agosto de 2015.

Refiere el accionante que el juez de control de garantías accedió al pedido del ente fiscal, imponiéndole, medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en lugar de residencia, determinación que tilda de ser constitutiva de una vía de hecho, al considerarla incongruente, toda vez que de los medios de prueba presentados por la Fiscalía no se puede deducir razonablemente la existencia de las conductas enrostradas.

Reporta el actor que le fue cercenada la oportunidad de presentar recurso de apelación contra la imposición de la medida preventiva restrictiva de la libertad, «ante una supuesta falta de legitimidad en la causa, por cuanto subsidiariamente se solicitó la medida menos gravosa; es decir el lugar de residencia como, en efecto fue concedido por la juez».

Por todo lo anterior, solicita que se acceda a su reclamo constitucional, y en consecuencia, se deje sin efecto la imposición de la medida de aseguramiento ordenada por el Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena a petición de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, esta Sala ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

En respuesta acudió el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el cual indicó que, en efecto, VERGARA OTERO, en su calidad de Juez 12 Penal Municipal de Barranquilla, está siendo investigado por esa Delegada, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y concierto para delinquir, entre otros, diligencias, en la que fue solicitada la imposición de medida de aseguramiento en centro carcelario; no obstante, el 25 de agosto de 2015, en audiencia preliminar, le fue concedida por el Juez Noveno de Control de Garantías de Cartagena la detención en lugar de residencia, en una determinación debidamente motivada y razonada, sin que comporte la vía de hecho que se pregona en la demanda.

Sostiene el Fiscal que no resulta procedente el amparo deprecado, al no haberse agotado los medios de defensa judicial, toda vez que esa delegada entabló recurso de apelación, con relación a la detención domiciliaria concedida, tornando la acción de tutela en improcedente al estar el proceso en curso, sin que pueda intervenir el juez constitucional.

Señaló que en aquella oportunidad la defensa solicitó al juez de garantías abstenerse de imponer medida de aseguramiento, y entre sus pretensiones subsidiarias el reconocimiento de la detención domiciliaria, la cual fue concedida, por lo que la defensa carecía de interés jurídico para apelar tal determinación, tal como lo indicó la juez de primera instancia, sin que en ello se hayan lesionado los derechos fundamentales del actor.

Por su parte, el Juez Noveno Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena manifestó que dentro de las audiencias preliminares celebradas contra las 11 personas vinculadas a la investigación referida en la demanda, el 18 de agosto de 2015 fue presentada la solicitud de medida de aseguramiento elevada por la Fiscalía, luego de haber sido escuchadas las partes, en la que «la defensa del Dr Vergara Otero solicitó que no se impusiera medida alguna, pero como petición subsidiaria, si se consideraba la necesidad de la medida, ésta se pudiera cumplir en el lugar de domicilio».

Medida de aseguramiento que decidida finalmente el 25 de agosto de este año, imponiéndole restricción de la libertad en lugar de residencia a todos los imputados, acogiendo la petición subsidiaria de la defensa, decisión contra la cual fueron entablados los respectivos recursos de reposición y en subsidio apelación por el ente fiscal y algunos defensores.

Expuso que el 27 de agosto resolvió el recurso de reposición manteniendo incólume la decisión, continuando con el trámite de las apelaciones interpuestas, cuyo asunto se encuentra en curso ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, el cual ha fijado como fecha de decisión el 18 de diciembre de 2015. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra una Fiscalía Delegada ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante se contrae censurar la decisión judicial de 25 de agosto de 2015 por medio de la cual le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia, dispuesta por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, a petición de la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al estimar que la misma constituye una vía de hecho.

Además señala el actor que le fue cercenada la oportunidad de entablar el recurso de apelación contra la imposición de la medida de aseguramiento. 4. De entrada la Sala advierte que el presente reclamo constitucional resulta improcedente, en la medida en que el proceso penal que se sigue contra JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO, se encuentra en curso.

Dentro del material probatorio allegado durante el ejercicio del derecho de contradicción, se tiene que la decisión judicial objeto de inconformidad, está en trámite del recurso de apelación que fuera presentado por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena el cual fijó fecha de decisión para el próximo 18 de diciembre de 2015.

Es decir, que el accionante trata por este medio de obtener un pronunciamiento adicional y adelantado al debate natural que aún no ha culminado, como si fuera una instancia paralela o alternativa al proceso penal, desnaturalizando la finalidad de la acción constitucional. Al tratarse de un proceso penal en curso, el actor cuenta con múltiples opciones para solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesa en su contra, ya que puede controvertir los elementos de juicio que sirvieron de sustento para la adopción de tal medida, una vez la misma cobre firmeza, solicitando lo propio en cualquier momento y cuantas veces lo estime pertinente, sin que sea esta la vía judicial idónea para el reclamo de tal pretensión, pues de lo contrario, el juez constitucional resultaría entrometiéndose en asuntos propios de otras jurisdicciones.

El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». Se insiste que el proceso en trámite, impide al juez constitucional realizar alguna consideración sobre el tema en particular, so pena de irrumpir en competencias de otras jurisdicciones, en este caso, de sobrepasar las funciones asignadas al juez de segunda instancia, encargado de resolver la apelación del fiscal contra la medida provisional de detención preventiva en sitio de residencia, impuesta a JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO. 5.

Ahora, en cuanto al reproche que refiere el actor de no haberle sido otorgada la posibilidad de apelar la decisión por medio de la cual le fue impuesta medida de aseguramiento, encuentra la Sala en el material probatorio arrimado a la actuación, que durante el traslado para recurrir, la defensa del procesado no hizo uso de tal mecanismo, ya que tal como consta en el acta de la audiencia celebrada el 25 de agosto de 2015, visible a folio 4 de la respuesta del Juzgado, tan sólo el fiscal y cinco defensores entablaron el recurso vertical, sin que en ello hubiere participado la defensa del accionante.

Entonces, mal haría el juzgado accionado al conceder un recurso que no fue solicitado por la defensa de VERGARA OTERO, quien renunció a tal posibilidad durante la etapa pertinente, sin que pueda ahora por esta senda subsidiaria y residual pretender revivir los términos que dejó fenecer durante la actuación, ya fuera como estrategia o por error defensivo.

Es a todas luces la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela la que le impide al juez constitucional adentrarse a resolver sobre la legalidad de un asunto del exclusivo resorte de las autoridades competentes, menos cuando las determinaciones reprobadas aún no han cobrado firmeza, estado en curso el proceso, en este caso, al estar pendiente de resolver la apelación que presentó la Fiscalía contra la imposición de medida de aseguramiento detención preventiva en lugar residencia a JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO.

Así las cosas, la consecuencia de lo expuesto es la negativa del amparo deprecado, al ser abiertamente improcedente por carencia del presupuesto de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar por improcedente la acción de tutela presentada por JOSÉ DE JESÚS VERGARA OTERO, a través de apoderado, de conformidad con la motivación que antecede.

Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10