Radicación tutela nº 101829 William Miguel Jiménez Jaraba PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16401-2018 Radicación n°. 101829 Acta 407 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante WILLIAM MIGUEL JIMÉNEZ JARABA, contra el fallo proferido el 23 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO, la FISCALÍA 97 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, ambos de APARTADÓ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Señaló el accionante WILLIAM MIGUEL JIMÉNEZ JARABA que por hechos ocurridos el 7 de octubre de 2007, el Juzgado Promiscuo Municipal de Apartadó (Antioquia), emitió orden de captura en su contra, por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa, la cual se hizo efectiva el 22 de enero de 2008, fecha en la que le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

Refirió que presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, que adelantó la audiencia de juicio oral el 13 de mayo de 2008, oportunidad en la que un testigo se retractó de las manifestaciones realizadas en su contra e indicó que había sido presionado por un integrante de la Policía Nacional, pero dichas manifestaciones no fueron tenidas en consideración, pues se le dio credibilidad a una entrevista rendida con anterioridad.

Adujo que no se incorporó a la actuación un video en el que aparecía la grabación del día de los hechos que permitía demostrar su inocencia, máxime que la persona lesionada no lo identificó como uno de los agresores. Afirmó que su defensor no realizó en debida forma la labor encomendada, toda vez que no adelantó un trabajo investigativo, ni se le permitió ejercer su defensa material, por lo que el 5 de junio de 2008 se le impuso 500 meses de prisión. Manifestó que contra la sentencia emitida en su contra, su defensor instauró el recurso de apelación, el cual fue resuelto en forma negativa por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, sin tener en consideración la retractación del testigo de cargo.

En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad personal y en consecuencia, que se dejara sin efecto las decisiones de primera y segunda instancia. EL FALLO IMPUGNADO 1. La solicitud de amparo fue presentada ante esta Corporación, que en auto del 1º de octubre de 2018, la remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por competencia. 2.

Mediante auto del 10 de octubre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia avocó el conocimiento de las diligencias y en fallo del 23 de octubre siguiente, negó el amparo invocado, al considerar que no se cumplen los requisitos de procedencia del amparo invocado contra providencias judiciales, pues revisadas las providencias emitidas en primera y segunda instancias no se podía concluir que aquellas hubiesen constituido una vía de hecho, toda vez que se realizó el análisis jurídico correspondiente.

Además, no se cumple el requisito de la inmediatez, el hoy accionante estuvo asistido de defensor y se acude al amparo como una tercera instancia. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin argumentación adicional. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.

Sea lo primero recordar, cómo en anteriores oportunidades ha insistido esta Sala sobre los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, que aquí configura el objeto de alzada, por cuanto de acuerdo con la situación fáctica narrada en el escrito de tutela, se pretende en ultimas dejar sin efecto la decisión emitida el 15 de octubre de 2008, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en la que confirmó la providencia del 5 de junio del mismo año, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Apartadó, por cuanto las considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.

En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Adicionalmente, se requiere que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y se presentan, cuando: i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). 3.

Aclarado lo anterior, observa esta Sala que la demanda carece de los requisitos de procedibilidad atrás descritos, pues contra la providencia del 15 de octubre de 2008 procedía el recurso extraordinario de casación, posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto de la sentencia emitida en segunda instancia, como del proceso penal en su integridad, sin que el actor hubiera acudido a dicho mecanismo de defensa.

De manera que, no puede pretender concurrir a la acción de tutela para cubrir su imprevisión al no permitir que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria penal se pronunciara frente al último recurso que podía haber interpuesto. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales.

De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues WILLIAM MIGUEL JIMÉNEZ JARABA pretende que el juez de tutela realice un juicio de valor diferente al efectuado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Apartadó y la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y se le absuelva de los delitos de homicidio agravado y homicidio en la modalidad de tentativa, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido, lo pretendido por JIMÉNEZ JARABA resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el demandante pueda tener respecto de los criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Máxime que los argumentos expuestos por vía de tutela, relativos a la retractación que hiciera un testigo de cargo en el juicio, fueron analizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que en providencia del 15 de octubre de 2008, confirmó la sentencia condenatoria, al considerar: (…) si en este caso la valoración que el juez de conocimiento hizo de la entrevista y la declaración ofrecidas en la etapa de investigación por (…) – al haberse retractado en el testimonio que rindió en el juicio oral del señalamiento que había efectuado a William Miguel Jiménez Jaraba como uno de los autores del concurso delictivo investigado, sin brindar ninguna explicación lógica y atendible-, cumplió con todos los requerimientos que condicionan su apreciación como medio de conocimiento a la luz de la sentencia antes citada, la Sala no puede menos que prohijarla, tanto m{as cuando las supuestas presiones y sugerencias del funcionario de policía judicial que lo entrevistó, a las que atribuyó la incriminación que en ellas hizo al acusado, devienen insostenibles a partir del principio lógico según el cual nadie puede referir aquello de lo que no tiene conocimiento; y cuando en la impugnación se ignoraron las amplias y fundadas razones ofrecidas por el juez para otorgar credibilidad a la versión suministrada en ellas, como la existencia de una rencilla previa entre acusado y víctima, conocimiento anterior del acusado que le facilitó su reconocimiento y falta de coherencia, lógica y la explicación carente de razones verídicas del testigo para cambiar su versión, sobre las cuales realizó un ponderado análisis con fundamento en la prueba legalmente incorporada.

Y pese a que la conclusión anterior habilita un pronunciamiento sobre los reparos del apelante a las incoherencias que advirtió en relación con el origen de las rencillas entre víctimas y victimarios, y las versiones ofrecidas por los testigos al momento de concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que enmarcaron el hecho investigado; debe decirse que su desestimación se impone por dos razones: La primera, porque las inconsistencias que señaló sobre los enfrentamientos previos al hecho, están referidas al acápite de la sentencia que condensa la intervención de la Fiscalía y por lo tanto no son producto de la valoración realizada por el a – quo.

Y la segunda, porque fuera de que las conclusiones a que llegó el juez sobre la causa del altercado sucedido tres meses atrás a la ocurrencia del hecho entre los “de la cámara de comercio” y “los de la 42”, coinciden con las apreciaciones del defensor, en cuanto también ponen de relieve que no se sabe a ciencia cierta si el motivo había sido “por el intento de robo de una cadena de oro por parte de un sujeto al que apodaban “el indio” que intentó quitársela a (…), o porque éste le robó unas bolsas con “perico” a una mujer que en principio pretendía vendérsela; las que plasmó en la página 20 y siguientes en relación con las incidencias de las rencillas existentes entre ambos grupos, no fueron refutadas en la impugnación, en la que tampoco se concretaron las inconsistencias de los testigos respecto de las circunstancias que rodearon los hechos.

En el anterior orden de ideas, la censura formulada por el defensor a la valoración probatoria efectuada por el juez de conocimiento no está llamada a prosperar. Por lo tanto, la sala impartirá confirmación a la sentencia proferida en primera instancia, dado que a ese específico aspecto se concretó la razón de su disenso. Así las cosas, no se evidencia la irregularidad demandada por JIMÉNEZ JARABA, a quien debe recordársele que este mecanismo constitucional, no puede ser invocado a manera de tercera instancia como aquí lo pretende, solo por cuanto su tesis (que es la misma expuesta en esta tutela) ya fue derrotada al interior del proceso penal.

Tampoco se desprende de la providencia analizada, la existencia de una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo tutelar, ya que, a partir de lo denotado líneas atrás, no se observa que las autoridades accionadas hubiesen incurrido en un actuar negligente, arbitrario o transgresor de derechos, todo lo cual aunado a la falta del requisito de subsidiariedad, dan al traste con las pretensiones de la demanda.

Además, en asuntos como el que hoy es objeto de estudio, estima el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.

Al respecto señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.

Así las cosas, el libelista desechó la oportunidad de acudir al recurso extraordinario previsto a su favor y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional, pues no es esa su finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio. Ahora, frente al derecho de defensa, ha dicho la Sala que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, dijo esta Sala de Decisión en pronunciamientos CSJ STP, 27 may. 2008, Rad. 36.903 y CSJ STP, 5 feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

(Negrilla fuera de texto). En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal –en este caso, como presentar el recurso extraordinario de casación-, no afecta de manera contundente la totalidad de la estructura procesal, ni determina que la gestión adelantada por el defensor designado hubiese sido deficiente.

En efecto, contrario a lo señalado por el accionante, revisada la copia del expediente y las respuestas allegadas a la actuación, no se observa la desprotección defensiva a la que alude, pues de dicha revisión se puede extraer que el apoderado de confianza de WILLIAM MIGUEL JIMÉNEZ JARABA acudió de manera diligente a las audiencias programadas, en desarrollo del juicio oral contrainterrogó a los testigos de cargo, culminada la practica probatoria presentó alegatos de conclusión en los que solicitó la absolución del procesado y contra la sentencia de segunda instancia instauró el recurso de apelación, con argumentos similares a los expuestos por vía constitucional.

De manera que, no se advierte la ausencia del defensor en alguna de las fases del proceso o el abandono de la gestión que le fue encomendada, descartándose entonces la vulneración de la garantía en comento de JIMÉNEZ JARABA, pues como se vio, el defensor designado por el hoy demandante le asistió durante el trámite procesal adoptó una posición vigilante de la gestión judicial encomendada, la que se evidencia con la asistencia a las diligencias, el asesoramiento, la solicitud de pruebas, presentación de alegatos para que se emitiera sentencia absolutoria y la interposición del recurso de apelación, por lo que se confirmará la negativa del amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En providencia del 15 de octubre de 2008. � Folio 240 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 296 del cuaderno de primera instancia. � «en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» C.C. T-343/12. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión cuya copia obra a folio 200 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folios 17, 31, 37, 57, 142, 145 y ss, 173 y ss del cuaderno de primera instancia. 17