Radicación No. 102019 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16390-2018 Radicación n.° 102019 Acta n.° 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante ANGÉLICA MARÍA BUSTOS MORALES, contra la sentencia de tutela adoptada el 9 de noviembre de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Con fundamento en un informe ejecutivo de fecha 12 de diciembre de 2017, por medio del cual el comandante del CAI el Nevado, alertó sobre la presunta comercialización de sustancias estupefacientes a menor escala, que se estaría llevando a cabo en el barrio Bajo Andes y otros sectores de Manizales, se iniciaron sendas labores de verificación, así como vigilancia y seguimiento a personas e interceptaciones de llamadas, que dieron lugar a la identificación de quienes estaban efectuando dicha actividad delictual.

Es así, que el 5 de septiembre de 2018, se llevaron a cabo ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías, audiencias concentradas de legalización de allanamiento, registro y captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ANGÉLICA MARÍA BUSTOS MORALES y otros, por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, oportunidad en la que el ente fiscal solicitó para la indiciada medida consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, a lo que accedió el juez constitucional, siendo despachada en forma desfavorable la petición de la defensa, dirigida a obtener la concesión de la sustitutiva de detención en el lugar de residencia, que bajo la condición de madre cabeza de familia invocó a favor de su representada.

Decisión recurrida por la defensa de la imputada y confirmada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante providencia del 28 de septiembre de 2018. Inconforme con la determinación reseñada, la ciudadana ANGÉLICA MARÍA BUSTOS MORALES promovió mediante apoderado demanda de tutela en contra del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en tanto considera que al negarle el beneficio invocado se conculcaron sus derechos fundamentales al debido proceso y prerrogativas de los menores.

En criterio del libelista, la providencia de segunda instancia adolece de una serie de irregularidades, por cuanto: (i) desatendió las razones ofrecidas en la audiencia, donde se advertía sobre la situación que afrontarían los menores con la reclusión de su progenitora, dada la privación de la libertad del padre de los infantes y de su abuela materna, por razón del mismo proceso;

(ii) no se consideró que ANGÉLICA MARÍA BUSTOS no fue capturada en flagrancia; (iii) no se reparó en alguna virtud de la procesada y por el contrario, solo se destacaron sus anotaciones por procesos anteriores y; (iv) no se tuvieron en cuenta los derechos prevalentes de los menores, sin detenerse a considerar que los hogares sustitutos constituyen una situación más adversa para los infantes.

En virtud de lo anterior, peticionó que se ordene al juzgado accionado abstenerse de dar cumplimiento a la privación de libertad de la accionante. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Manizales admitió la demanda y dispuso, además de la notificación del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, la vinculación del Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y del despacho fiscal que adelanta la investigación en contra de la accionante.

Acudieron al trámite, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y la Fiscalía Primera Especializada, todos de Manizales, refiriéndose cada uno a la decisión reprobada, para luego señalar que en el caso de la accionante se podía verificar la necesidad de imponer medida de detención en establecimiento carcelario, al cumplirse los requisitos para tal efecto, por lo que no se avista ajustada la acción de tutela impetrada a algunas de las causales de procedencia específica, en tanto que la decisión se acogió al plexo legal, así como se vislumbra soportada en las pruebas allegadas al proceso.

De acuerdo con lo reseñado, deprecaron la negativa del amparo invocado. III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo reclamado, por cuanto consideró que si bien se demostró que la accionante convive con sus hijos, mediaron en su contra otra serie de elementos de prueba que derivaron en el colofón de que por el contrario, podría ser un riesgo para los infantes, al ser indiciada por el delito de violencia intrafamiliar, al paso que ya ha sido amonestada por el presunto maltrato que ha percibido uno de sus hijos, por manera que esa condición especialísima que se pregona de madre cabeza de familia, no está acreditada, por el contrario, resultó idónea la interpretación que en punto de los derechos de los menores realizaron los jueces accionados en las providencias que se reprochan.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Asimismo destaca, que no hay porque decir que a falta de la progenitora deben entregarse los niños al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que allí disponga que sea una madre sustituta la que cuide de los infantes, pues ello conllevaría a un estado de mayor desprotección “ donde ha habido mucho que desear y mucho que lamentar en más de una ocasión ”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, del cual es su superior funcional. Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde se pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión de los despachos judiciales accionados, consistente en no otorgar el mecanismo sustitutivo de detención domiciliaria.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa idóneo, salvo que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Contrastado el contenido de las providencias ahora reprobadas, se advierte que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa a la concesión de la medida de detención preventiva en el domicilio bajo la condición de madre cabeza de familia, de suerte que la decisión de negarla por ausencia de los requisitos exigidos por las leyes que rigen la materia no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por una decisión negativa al respecto, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela.

Además, porque la demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, donde por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales se advirtió que no aparece acreditada la condición de madre cabeza de familia de ANGÉLICA MARÍA BUSTOS MORALES, en los términos que lo ha señalado la sentencia C-184 de 2003 y de cara al concepto que el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 ha determinado, así como el alcance de la protección que al tenor de la Ley 750 de 2002 se ha prodigado a quien ostente tal condición, en tanto que obran suficientes elementos de juicio que permiten concluir que es factible que los hijos de la procesada se encuentren en riesgo al dejarlos bajo su vigilancia y cuidado, pues así lo precisaron los juzgados accionados en sus providencias, al deducir que la peticionaria no es una adecuada figura materna para sus menores hijos, no solo por estar inmiscuida en los delitos imputados, sino por las anotaciones que le figuran por el delito de violencia intrafamiliar, las cuales si bien no pueden catalogarse como antecedentes penales, lo cierto es que sirvieron para arribar a un juicio negativo frente a la personalidad de quien pretende ser beneficiara del sustituto, al punto que hubo de requerir la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que adopte las medidas de protección de los infantes.

Bajo ese contexto, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los despachos judiciales accionados en torno a la normatividad que impone aplicarse para el estudio de la procedencia de la medida sustitutiva deprecada constituya una vía de hecho, y en cambio aparece que a partir de una interpretación razonada de las normas que regulan dicha figura jurídica, se arribó a un juicio negativo frente a su concesión. De ahí que la aplicación sistemática de la norma y la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela, aduciendo el supuesto desconocimiento de garantías fundamentales.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que la accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11