República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Radicado Nº 89891 CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP1639-2017 Radicación Nº 89891 (Aprobado en Acta nº 30) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ contra el fallo de 2 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior Popayán, por cuyo medio negó por improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía General de la Nación, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y dignidad humana.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal A quo de la forma como sigue: 1. El apoderado judicial del señor CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ, en extenso escrito, presentó la demanda de tutela de la referencia, el cual se sintetiza por la Sala, en los siguientes términos: Señaló que su poderdante, se vinculó a la planta de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Popayán -, en el cargo de TÉCNICO JUDICIAL II, según resolución No. 034 del 1º de julio de 1992, por haber superado las etapas del concurso realizado en esa época por la entidad accionada, cargo que a la fecha no existe y su equivalente es el de ASISTENTE FISCAL II, en el cual fue nombrado en propiedad mediante Resolución No. 0-3502 del 3 de noviembre del corriente año, expedida por la Fiscal General de la Nación (e), doctora MARÍA PAULINA RIVEROS DUEÑAS, cargo al cual tiene derecho, pero “se le retira de manera oscura y tacita” del cargo de Fiscal Adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, el cual viene desempeñando –de manera provisional- desde el mes de septiembre de 2004[footnoteRef:1]. [1: Igualmente hizo referencia que desde el año 2004, su patrocinado se desempeñó como Fiscal en los diversos municipios del departamento del Cauca, relacionando cada uno de los despachos respectivos.] Refirió que el Acto Administrativo en cita (Resolución No. 0-3670) fue expedido de manera “irregular” ya que “conlleva un retiro tácito del cargo de Fiscal, para asumir un cargo de inferior jerarquía, con todas las consecuencias económicas y de todo tipo que esto conlleva, disfrazándose con la expedición de la misma, la realidad de las cosas, pues se le nombra en un cargo al que tiene derecho, pero sé le retira de manera oscura y tácita de uno en provisionalidad, desmejorándosele sus situación laboral y sus garantías legales”.

Precisó que la acción constitucional es “oportuna” como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debido a que la citada resolución “no se ha consumado y el acto administrativo impide un mecanismo de defensa judicial o administrativo expedito”, en virtud de lo cual, en aras de precaver que la afectación de derechos de su representado se tornen más graves, solicitó como medida provisional, la inaplicación de la mencionada resolución, y como consecuencia de ello, entre otros, se ordene el “reintegro” de su representado en el cargo de Fiscal.

Como fundamento de sus pretensiones, transcribió diferentes normas relacionadas con el tema propuesto, entre ellas el artículo 70 de la Ley 983 de 2004, la cual hace alusión a las forma de provisión de cargos en la Fiscalía, y se refirió a diversa jurisprudencia, solicitando se tenga en cuenta la sentencia del 18 de marzo de 2015, proferida por la Sala Segunda, Subsección B, del H. Consejo de Estado, con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado a la autoridad accionada, para que ejerciera el derecho de contradicción. En respuesta acudió la Directora Jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación, solicitando declarar la improcedencia de la acción por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, amén de no verificarse la configuración de un perjuicio irremediable, más aun cuando en manera alguna ha sido desvinculado del cargo del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales para el cual fue nombrado en provisionalidad.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, el 2 de diciembre de 2016, declaró improcedente el amparo presentado a favor de CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ, señalando que el actor desconoció el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ya que su inconformidad va dirigida a censurar un acto administrativo y por lo tanto susceptible de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió que el libelista, tampoco presentó medios de prueba de los cuales se deduzca la existencia de un perjuicio irremediable, para que proceda el amparo de manera transitoria, lo cual torna improcedente la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, el apoderado del accionante manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, reiterando que con la expedición del acto administrativo censurado se está causando un perjuicio irremediable pues finalmente dicha resolución obliga al actor a retirarse del cargo de Fiscal para posesionarse en el cargo de carrera.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Popayán, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, el accionante considera lesionados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, pues con la expedición de la Resolución 0-3502 del 3 de noviembre de 2016, se le obliga a retirarse del cargo de fiscal Delegado, para asumir uno de inferior categoría, con las consecuencias graves de tipo económico que ello acarrea. 4.

El artículo 29 de la Constitución, consagra el debido proceso como una garantía fundamental de la cual gozan todos los que intervienen en las actuaciones judiciales y administrativas, la cual debe ser observada por la administración, en tanto que es a ella a la que le compete respetar las formas propias de cada proceso, previstas previamente en el ordenamiento jurídico, dar aplicación a los principios de contradicción e imparcialidad, así como garantizar que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cf.

CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras). Además, la Corte Constitucional en sentencia T-571 de 2005, advirtió: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

En los eventos en los que la administración, al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que la tutela no se encuentra diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

La Corte Constitucional en sentencia T- 555 de 2004, en relación con la existencia de otros mecanismos ha sostenido: En materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: (…) Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 5.

A partir de ahí, se tiene que por la naturaleza de la actuación censurada, Resolución 03502, a través de la cual se le nombró en carrera el cargo de Asistente de Fiscal II, el quejoso, en principio, cuenta con posibilidad de debatir dicho acto administrativo, ante la jurisdicción contencioso administrativa por medio de las acciones de nulidad establecidas al interior del procedimiento judicial contencioso (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), regulado por la Ley 1437 de 2011.

Es más, cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el demandante haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad del acto administrativo que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad.

Nótese que esta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Así las cosas, es evidente que el reclamo que presenta CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ pretende obtener un pronunciamiento paralelo a los mecanismos instituidos para la protección de sus derechos fundamentales, lo cual torna improcedente el amparo deprecado. 6.

Pero además de lo anterior, tampoco encuentra la Sala la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo que reclama el quejoso, pues como lo advirtió la accionada, ÑAÑEZ MARTÍNEZ ni siquiera ha sido desvinculado del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales en el cual fue nombrado en provisionalidad.

Adicionalmente, es claro que la expedición de la Resolución No. 0-3502 del 3 de noviembre de 2016, por medio de la cual es nombrado en propiedad, responde al reconocimiento de los derechos de carrera a un concurso de méritos adelantado por la entidad, teniendo todas las garantías establecidas en la ley para que lo censure, teniendo la oportunidad incluso de aceptar o rechazar dicho nombramiento si considera que con ello se le vulnerarían sus derechos. 7.

Igual situación se presenta con el derecho a la igualdad, al no haber establecido un parámetro objetivo, razonable, determinado y específico que permita hacer una comparación y ponderación de la cual se infiera una aplicación normativa discriminatoria en su caso particular, pues la simple discrepancia con las decisiones judiciales no lesiona sus derechos fundamentales, máxime cuando ni siquiera se tiene conocimiento que la situación que dice el demandante le está afectando sus derechos en efecto se esté presentado, pues véase como solicita oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que se certifique en qué casos se ha presentado una situación similar. 8.

No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de la entidad demandada ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, en la medida que, se insiste, la accionada acreditó que éste no ha sido desvinculado del cargo de Fiscal Local que desempeña en provisionalidad, razón por la que las manifestaciones del accionante, en cuanto a la procedencia de la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio carecen de fundamento. 9.

Así las cosas, tal como fue advertido por el Tribunal en primera instancia, la acción de tutela presentada a favor de CARLOS JULIO ÑAÑEZ MARTÍNEZ es a todas luces improcedente por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, imponiéndose en esta sede confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia objeto de impugnación, conforme las razones expuestas.

Segundo: Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14