Radicación n.º 101879 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP16388-2018 Radicación n.° 101879 Acta n.° 408 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS La Sala desata la impugnación interpuesta por ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA, a través de apoderado, contra el fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 26 de septiembre de 2018, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA estuvo afiliado al Régimen de Prima Media desde el 3 de septiembre de 1973 hasta el 30 de noviembre de 2004, realizando aportes interrumpidos al mismo durante ese periodo. Acota el demandante que el 1º de diciembre de 2004 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, a causa de la indebida asesoría de un empleado de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A., quien le manifestó que el monto a percibir sería superior al anterior régimen, al paso que le ocultó las desventajas que le traería el traslado y otras circunstancias que habrían incidido en su decisión. Agrega que en el 2016 acudió a Porvenir para inquirir sobre la proyección de la mesada pensional, oportunidad en la que conoció que ésta sería muy inferior a la que habría obtenido en el Régimen de Prima Media, ante lo cual presentó varios derechos de petición, ante dicha empresa y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de procurar la ineficacia del traslado, no empece, las entidades negaron la solicitud aduciendo que la afiliación se había realizado de manera libre y voluntaria.

A continuación, promovió demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A., proceso al cabo del cual el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia del 27 de septiembre de 2017 declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, condenó a la demandada a remitir los aportes correspondientes a Colpensiones así como a ésta última a realizar la respectiva afiliación. Impugnado el fallo por la Administradora Colombiana de Pensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá decidió en audiencia del 15 de mayo de 2018 revocar la sentencia controvertida y, en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones incoadas por el accionante.

Añade el demandante que interpuso recurso extraordinario de casación, mismo que ingresó al grupo de casaciones del Tribunal Superior de Bogota el 13 de junio del año en curso, aunque considera no será admitido ni tramitado porque las pretensiones de la demanda son meramente declarativas. Resalta que tiene 63 años y pese a superar los requisitos para acceder a la prestación social en mención, debido a trabas judiciales, no le ha sido reconocida la pensión de vejez bajo parámetros justos, a causa del engaño que vició su conocimiento al momento de suscribir el traslado de régimen.

En ese orden de ideas, solicita que en amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, libertad, información, contradicción y defensa, jurisdicción y mínimo vital, se deje sin efectos la sentencia del 15 de mayo de 2018 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, se conserve la validez de la decisión emitida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de la misma ciudad el 6 de octubre de 2004, en la que se ratificó su afiliación al régimen de prima media administrado por Colpensiones, asimismo, que se conmine a Porvenir S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos, con todos sus frutos e intereses, sin ninguna deducción por concepto de gastos de administración a la administradora en mención. Como pretensión subsidiaria, depreca se ordene a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profiera una nueva sentencia de segunda instancia, una vez invalidada la que controvierte, atendiendo los criterios de congruencia y la posición dominante de Porvenir, como entidad financiera, frente a la especial protección que merece, como consumidor, al igual que las garantías constitucionales que le asisten.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 19 de septiembre 2018, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, admitió la solicitud de amparo y dispuso lo necesario para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad. El Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017 se declaró la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad y en consecuencia se condenó a Porvenir S.A. a trasladar los aportes a Colpensiones y, a ésta última, a activar la afiliación, por tanto, considera no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por éste.

Acota que las diligencias fueron remitidas al Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad en atención a que la decisión fue apelada por la parte demandada, sin que las mismas hayan regresado (folio 23 c.o. 2). El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. señaló que el accionante se encuentra vinculado a esa entidad desde el 1º de diciembre de 2004, su traslado obedeció a un acto libre de elección y suscribió un documento en el que asegura haber recibido toda la asesoría para ello, se encuentra a menos de 10 años para adquirir la pensión y no reúne ninguno de los supuestos para su traslado al régimen de prima media, de manera excepcional, motivos por los que solicita se niegue el amparo deprecado (folios 24ss c.o. 2).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, acudió al trámite señalando que en el presente caso no es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, toda vez que en las decisiones objeto de censura aplicaron las normas y preceptos constitucionales atinentes a la materia, por lo que no existe conculcación de derechos fundamentales.

Asimismo, adujo que el traslado se realizó con plena voluntad del cotizante, pues por decisión propia solicitó el cambio y suscribió los formularios respectivos (folios 41ss c.o. 2). La Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad allegó, en calidad de préstamo, el proceso ordinario laboral de la radicación 021-2016-00660-01, promovido por ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA contra Porvenir S.A. (folio 35 c.o. 2).

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 26 de septiembre de 2018 resolvió negar la acción impetrada, toda vez que aún el Tribunal Superior de Bogotá no había emitido pronunciamiento en punto a la admisibilidad del recurso extraordinario de casación, es decir que no se habían agotado todos los mecanismos que la ley ha dispuesto para controvertir la decisión del cuerpo colegiado accionado.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugna el fallo de tutela e insiste en afirmar que en reiterada jurisprudencia la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el recurso extraordinario de casación es improcedente en procesos declarativos ante la ausencia de cuantía, razón por la que estima innecesario aguardar a que el Tribunal Superior de Bogotá se pronuncie sobre la admisibilidad del mismo ante la certeza de la decisión que adoptará, asimismo, reitera que el accionante es una persona de 63 años a la que se le ha negado el acceso a la pensión ante la indefinición de su situación, pese a que depende de ese ingreso para atender sus obligaciones y las de su familia.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En «sub lite», resulta claro que el proceso laboral adelantado por la parte accionante, aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en curso el recurso de casación presentado contra la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la sentencia adoptada por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, absolvió a las demandadas, recurso que de acuerdo con el sistema de consulta judicial, fue concedido en auto del 23 de octubre del año en curso y las diligencias remitidas a la Sala Laboral de esta Corporación el 29 de noviembre siguiente.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-967-2010, dijo: […] “… la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva …” Vale aclarar, a partir de lo expuesto, que resulta desacertado pretender soslayar el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa a partir del vaticinio que realiza el recurrente consistente en que el recurso de casación interpuesto será declarado improcedente, por versar el proceso ordinario laboral en pretensiones eminentemente declarativas, ya que se trata de un supuesto futuro e incierto que todavía no ha ocurrido, sumado a que, en todo caso, la decisión que en derecho corresponda deberá ser adoptada por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, a partir del proceso en concreto.

Por consiguiente, estando el proceso laboral en curso, la demanda de tutela es a todas luces improcedente y la situación especial expuesta, esto es, la vulnerabilidad manifiesta en que aduce encontrarse ÁLVARO ENRIQUE TEÓFILO DE JESÚS BUSTOS MEJÍA, con ocasión de su edad, los inconvenientes para acceder a la pensión de vejez y su situación económica, no justifican la intervención del juez constitucional para definir el litigio laboral, máxime cuando tiene la posibilidad de solicitarle a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, acreditando las circunstancias antes mencionadas, se dé prelación al asunto, en orden a que se pronuncie sobre el recurso de forma prioritaria, conforme a lo preceptuado por el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996.

En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a confirmar lo decidido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, por los motivos consignados en precedencia. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11