República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 83120 A/. Iván Guillermo Fernández Borge CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16388-2015 Radicación No. 83120 Aprobado Acta No. 425 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por IVÁN GUILLERMO FERNÁNDEZ BORGE, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad. 1.

ANTECEDENTES IVÁN GUILLERMO FERNÁNDEZ BORGE informa: 1. Que se encuentra purgando la pena de 92.7 meses de prisión que le fuere impuesta en segunda instancia por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público y cohecho, en vigilancia que en la actualidad está a cargo del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Barranquilla. 2.

Ante dicho despacho deprecó la concesión de la libertad condicional al amparo de la Ley 1709 de 2014, modificatoria del artículo 64 del Código Penal, la cual fuere negada en proveído del 6 de febrero de los cursantes. Apelada esa determinación, la Sala Penal del Tribunal de la misma ciudad, en auto del pasado 10 de junio siguiente, lo confirmó. 3.

El mencionado acude a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por las providencias judiciales que no accedieron a otorgarle la libertad condicional, tras no considerar reunido el requisito subjetivo relativo a la valoración de la gravedad de la conducta punible. 3.1.

Aduce que si bien es cierto el juez ejecutor se encuentra facultado para valorar tal aspecto, el mismo constituye tan sólo una de las aristas que se deben examinar para decidir sobre la viabilidad del subrogado. Aduce que en su momento el juez de conocimiento consideró que su conducta delictiva fue grave, y eso no habrá de sufrir modificaciones con el paso del tiempo, no así su proceso de resocialización el cual sí es susceptible de variar; de manera que en su criterio, deviene injusto que las autoridades demandadas hayan concluido que dada la gravedad de su comportamiento y en aras de proteger a la comunidad se hace merecedor de una sanción ejemplarizante, lo cual si bien es cierto e indiscutible, no debe ser el único elemento a considerar. 3.2.

Sumado a lo anterior, indica que sus compañeros de causa sí se han visto beneficiados con el otorgamiento de la libertad condicional por parte de otras autoridades judiciales, a partir de lo cual estima conculcado su derecho a la igualdad. En virtud de lo anterior, depreca la tutela de sus derechos y en consecuencia, “…se ordene a los accionados, la concesión del beneficio de LIBERTAD CONDICIONAL por reunirse a cabalidad los requisitos exigidos”.

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal de Barranquilla refirió la actuación surtida y allegó copia de la providencia cuestionada. Se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo toda vez que su decisión se encuentra soportada en argumentos atendibles en punto de la valoración que del aspecto subjetivo debe hacer el juez ejecutor, la cual en el caso particular arrojó una conclusión negativa y adversa a los intereses del demandante.

Bajo ese entendido, mal puede aceptarse que el actor intente derruir tales fundamentos por medio de la vía constitucional, pues ello no se aviene a su espíritu. 3. CONSIDERACIONES 1. Habilitada legalmente para conocer de este asunto es la Sala en los términos del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la acción formulada se dirige contra una decisión dictada por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, siendo superior funcional del mismo. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existiendo, la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Recuérdese que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

Por lo tanto, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una causal de procedibilidad, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, que es precisamente el caso, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En efecto, en el asunto sub examine resulta impróspero el instrumento constitucional por cuanto con él busca la parte actora controvertir una decisión judicial razonable, en este caso, aquella que negó su petición para el otorgamiento de la libertad condicional, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. 3.3.

Así, se tiene que los operadores judiciales analizaron la figura en alusión, al amparo de las previsiones y requisitos en el artículo 64 del Estatuto Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, y encontraron que si bien el presupuesto objetivo se encuentra satisfecho, no ocurre lo propio con el de carácter subjetivo. En los siguientes términos se pronunció el ad quem: “…Obsérvese entonces que, el Juez de Ejecución está supeditado a la realización de unos juicios previos de ponderación y razonabilidad, desde el momento mismo en que se le pone de presente el estudio de una solicitud de libertad condicional, juicios estos, sobre los cuales edificará, con una argumentación jurídica completa y justificativa, la decisión que ha de adoptarse, como bien lo realizó el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Barranquilla, en el caso que hoy nos concita.

En el caso concreto, con respecto al aspecto objetivo, como requisito para que proceda el subrogado de la libertad condicional, tenemos que, como lo estableció el A quo, este aspecto se encuentra satisfecho, en atención a que entre la privación efectiva de la libertad y redención de la pena, el señor Iván Guillermo Fernández, Borge, sobrepasó las 3/5 partes de la pena; sin embargo no ocurre lo mismo con el aspecto subjetivo, en atención a que al realizar un estudio pormenorizado de la conducta desplegada por el condenado, el A quo consideró en su sano juicio, que el sentenciado señor Fernández Borge, no debía ser cobijado con tal beneficio.

Por consiguiente, es errada la apreciación del señor Fernández Borge, al considerar, que no debe ser valorada la conducta desplegada en aras de determinar la concesión o no del beneficio requerido, pues es la misma ley la que faculta al operador judicial para realizar dicho ejercicio, otorgándole la función valorativa para que en este caso el Juez de Ejecución de Penas, evalúe la necesidad de que el condenado continuara con el tratamiento penitenciario, que si bien es cierto debe observarse que se le concedió el subrogado penal de la detención domiciliaria y posteriormente el permiso para trabajar, también se exige un análisis subjetivo de la conducta delincuencial, que en el caso del señor Iván Guillermo Fernández Borge, reiteramos, conllevó a determinar la continuación de la prisión domiciliaria y por ende la negativa de conceder el beneficio de libertad condicional, que avala esta Sala de Decisión. Es primordial determinar que para otorgar los subrogados o beneficios, el Juez de Ejecución de Penas, y en este caso la Sala Penal, estudien y valoren el riesgo en que se incurre, al concederlos; teniendo en cuenta que el fin de la pena, no sólo se dirige a la resocialización del individuo, sino a la protección de la comunidad, además hay que tener en cuenta que el sentenciado hizo parte de una organización criminal que afectó gravemente el erario público y al mismo tiempo deslegitimó el régimen democrático por lo que se hace acreedor de una sanción ejemplarizante dada la gravedad de la conducta, aspectos estos que luego de ser evaluados por la Sala, en el caso concreto, nos obligan a confirmar la decisión del Juez de Ejecución de Penas de Descongestión de Barranquilla, pues es válida y acertada su posición en el sentido de negar la petición, al considerar que se deben proteger valores superiores del conglomerado social.” 4.

Pese a la insatisfacción de IVÁN GUILLERMO FERNÁNDEZ BORGE con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable y se fundamentó en una argumentación jurídica plenamente atendible, de suerte que, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada, pues resulta claro que conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente.

En síntesis, no es posible que el juez de tutela en cualquiera de sus instancias habilite o reabra la discusión jurídica cuando a las partes les asista desconcierto con la tesis planteada por los funcionarios judiciales al resultarle adversa a la cual propusieron, porque ello convertiría al instrumento excepcional de amparo en una instancia adicional no prevista y de paso desnaturalizaría el alcance que le fue designado por la Carta Política. 5.

Finalmente, frente a la alegada transgresión del derecho a la igualdad del demandante, derivada del hecho que otros despachos ejecutores han concedido el beneficio aquí pretendido a algunos de sus compañeros de causa, conviene precisar que no se advierte tal por la sencilla razón que se trata de un asunto dirimido por distintos jueces de la República de la misma categoría, quienes en virtud del principio de autonomía e independencia judicial cuentan con un amplio margen de interpretación normativa y son independientes en la adopción de sus decisiones, de modo que no les era exigible arribar a la misma conclusión jurídica pues podían resolver de manera disímil.

Sobre el particular, conviene recordar lo precisado por la Corte Constitucional en sentencia T-051 de 2009: “La Sala considera que un juez no viola el derecho a la igualdad de una persona al decidir aplicar en determinado sentido la norma aplicable, así otros jueces o corporaciones judiciales decidan en sus sentencias en casos similares, aplicar el mismo ordenamiento en sentido distinto, si, prima facie, la decisión del juez que se acusa, se funda en una lectura del ordenamiento que se encuentra dentro del margen razonable de interpretación. En tal caso, constatar la existencia de decisiones judiciales distintas sobre un mismo tema no constituye, en sí misma una prueba de trato discriminatorio, por cuanto las diferencias que puedan existir con otro despacho judicial con relación ha cómo ha de ser aplicado el ordenamiento legal, pueden surgir de diferentes situaciones, y muchas de ellas legítimas.

Existen múltiples razones por las cuales un juez puede apartarse de la posición de otro juez sobre la misma cuestión jurídica en un caso judicial similar”. Las anteriores consideraciones bastan para que el amparo deprecado sea considerado improcedente. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por IVÁN GUILLERMO FERNÁNDEZ BORGE.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. sentencia C-590 de 2005, T-865 de 2006: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” � Defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido o por consecuencia, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, vulneración directa de la Constitución. PAGE 11