República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 82886 Yeimer Marroquín Bonilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP16382-2015 Radicación n° 82886 Acta No. 425 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por YEIMER MARROQUÍN BONILLA, contra el fallo proferido el 14 de octubre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual negó la acción de tutela que impetrara contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y su Seccional Tolima, por la vulneración de sus derechos fundamentales. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Manifiesta el accionante que está afiliado al subsistema de salud de la Policía Nacional, es discapacitado (cuadripléjico) y padece de vejiga neurogénica, disfunción eréctil clínicamente asintomático, trauma de columna cervical y el urólogo tratante le ordenó el suministro de 90 pañales desechables.

En razón de lo anterior, el 25 de septiembre de 2015, presentó derecho de petición ante la Jefatura de Sanidad de Policía del Tolima para que le entregaran lo ordenado por prescripción médica. El 29 de septiembre de 2015 le respondieron su petición, negando el suministro de los pañales porque no se encuentran incluidos dentro del manual único de medicamentos terapéuticos del sistema de salud por considerarse como productos asepsia.

Considera que de esta manera se vulneran sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, razón por la cual solicita se protejan y se ordene que la entidad accionada ordene la entrega de pañales desechables por medio adecuado y en la calidad, cantidad 90 pañales, con la periodicidad que los necesita.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela invocada por las siguientes razones: 1. Si bien de conformidad con la jurisprudencia constitucional el suministro de pañales dice relación con la garantía de la vida en condiciones dignas del paciente que los requiere, siendo este el caso del demandante, lo cierto es que éste se trata de una persona perteneciente al régimen contributivo que, de conformidad con la indagación realizada por el despacho, percibe mensualmente $1.500.000; suma a partir de la cual es viable colegir que cuenta con los recursos para sufragar el costo de tales implementos, que no puede perderse de vista, se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS (sic). 2.

Aseveró que para que el juez constitucional pueda ordenar el suministro de tales insumos, el interesado debe comprobar que carece de los medios para asumir su costo, ya que no puede trasladarse esa carga al sistema de seguridad social en salud (sic).

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad expuso: 1. Que la negativa de parte del Tribunal se sustentó en la comunicación telefónica que sostuvo con su cónyuge, a quien indagó sobre el monto de sus ingresos, y a partir de la respuesta suministrada, estimó que cuenta con los recursos para costear el valor de los pañales.

Sin embargo, olvidó el a quo preguntar también por sus egresos, sobre los cuales hizo una relación acompañada de los soportes respectivos, demostrativa de que superan la suma dineraria que mensualmente percibe; con fundamento en lo cual habría arribado a la conclusión opuesta. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.

Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

De igual modo, ha señalado, verbigracia en la sentencia CC T-540 de 2009, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 5.

En el caso bajo estudio, de entrada advierte la Sala que se procederá a revocar el fallo impugnado para en su lugar, tutelar los derechos invocados y en consecuencia, dispensar la protección constitucional requerida por YEIMER MARROQUÍN BONILLA. 5.1. En orden a ello, ha de precisarse que se encuentra acreditado que el citado, afiliado al sistema de salud de la Policía Nacional, padece de vejiga neurogénica, disfunción eréctil clínicamente asintomático y trauma de columna cervical, afecciones en virtud de las cuales el médico tratante le prescribió pañales desechables en cantidad de 90 para su uso permanente; lo cual valga resaltar, no es desconocido para la entidad accionada, quien se niega a proporcionarlos al tratarse de un insumo excluido del Plan de Servicios de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 5.2.

Respecto de las reglas jurisprudenciales fijadas para la procedencia de la acción de tutela en orden a obtener el suministro de prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, o para este caso, el Plan de Servicios Sanidad Militar y Policial, puntualizó la Corte Constitucional en sentencia T-440 de 2012: “En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la salud incluye acceder a los servicios que “se requieran”, es decir, a aquellos indispensables para conservar el buen estado orgánico, más aún si aparecen comprometidas la vida digna y la integridad personal, con lo que se resalta que el acceso a los servicios no debe depender de si se trata de régimen contributivo o subsidiado y si se halla o no dentro del plan obligatorio de salud, POS.

Esta corporación ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS y, en virtud de ello, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud ”.

Ahora bien, las limitaciones al POS son constitucionalmente inadmisibles, si como resultado de ellas causa un perjuicio directo en el goce de este derecho, caso en el cual deben ser inaplicadas, dadas las circunstancias del caso concreto. La jurisprudencia ha señalado unos criterios que el juez de tutela deberá observar, cuando frente a medicamentos, procedimientos e intervenciones excluidos del POS o del POS-S, pero imprescindibles para la preservación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica.

En el compendio efectuado mediante la referida sentencia T-760 de julio 31 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte reiteró que debe emitirse una orden de amparo a favor de la persona que requiera prestaciones no contempladas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos o en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, cuando concurran las siguientes condiciones: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;

(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Esta postura ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, la enfermedad que padece o el tipo de servicio que requiere.

De tal forma, estos enfoques jurisprudenciales inicialmente definidos respecto de prestaciones no señaladas en el Plan Obligatorio de Salud, han sido aplicados de manera análoga para otros planes de salud, entre ellos el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”. 5.3. Aplicadas las anteriores precisiones al asunto sub examine, deviene claro que el memorialista es un sujeto de especial protección constitucional en atención a su condición de discapacidad, y que para el manejo de la patología que lo aqueja requiere del suministro de pañales que fueren prescritos por el galeno tratante, de donde y como lógica consecuencia, se concluye que su ausencia atenta contra la más elemental noción de dignidad, independientemente de que estén excluidos del plan de salud de la Policía Nacional. 6.

La controversia radica, particularmente, en la capacidad económica del demandante para asumir el costo de esos implementos, la cual fue presumida por el a quo a partir de la manifestación que, ante la indagación efectuada vía telefónica, hiciera su cónyuge en el sentido de que sus ingresos mensuales ascienden a $1.150.000; mientras que para el censor esa conclusión deviene injusta y sesgada, pues ha debido en ese orden de ideas, indagarse también por sus gastos, ya que al tenerlos en cuenta es claro que su solvencia es insuficiente. 6.1.

Sobre el particular, considera la Sala que le asiste razón al impugnante y es que en efecto, la actividad probatoria desplegada por el Tribunal no fue idónea y consecuentemente tampoco acertada su inferencia al considerar únicamente la información relativa a la fuente económica y no a los gastos; máxime, que invirtió la carga de la prueba en desmedro de aquél y en contravía de las precisiones jurisprudenciales al respecto, en el sentido que le bastaba manifestar que no cuenta con la capacidad económica necesaria, como que ello se trata de una negación indefinida que no requiere prueba y cuya infirmación se traslada al accionado, para que fuera éste quien tuviera que demostrar que el petente sí dispone de los recursos para costear las prestaciones en cuestión, lo cual en modo alguno hizo en este caso la entidad demandada.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en sentencia T-414 de 2007: “(i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;

(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;

(v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.” 6.2.

Así, no puede perderse de vista que desde el libelo y al momento de deprecar la concesión de medida provisional, el actor afirmó “…que los pañales que requiero en este momento no tengo los recursos económicos para seguirlos comprando con mi propio pecunio ya que tengo ni cuento con ingresos diferentes a los de la Policía por obvias razones y mi esposa tampoco trabaja por estar al pendiente de mi necesidad básicas descritas anteriormente (sic)”. 7.

Por manera que, a juicio de la Sala en el presente caso se dan los presupuestos para amparar los derechos invocados por el accionante, de suerte que según se anunció en un comienzo y con miras a ello, se procederá a revocar el fallo impugnado. En tal virtud, se ordenará al Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y entregue a YEIMER MARROQUÍN BONILLA, los pañales desechables que le fueron ordenados por su médico tratante el 16 de septiembre de 2015, y en lo sucesivo cada vez que así sea prescrito, en la cantidad y periodicidad que señale el profesional de la salud. ******* En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia recurrida y en su lugar, TUTELAR los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de YEIMER MARROQUÍN BONILLA. SEGUNDO.- ORDENAR al Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y entregue al mencionado, los pañales desechables que le fueron ordenados por su médico tratante el 16 de septiembre de 2015, y en lo sucesivo cada vez que así sea prescrito, en la cantidad y periodicidad que señale el profesional de la salud.

TERCERO. -

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. CUARTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12