Tutela de 2ª Instancia n° 100815 Francisco Javier Girón López Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1638-2019 Radicación n. ° 100815 (Aprobado Acta n. ° 32) Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Francisco Javier Girón López frente a la decisión proferida el 6 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual le negó el amparo propuesto en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Según el escrito en que se formuló el mecanismo excepcional, los hechos de la acción se contraen a lo siguiente: 2.1.1. En el año 2015, la Procuraduría General de la Nación adelantó un proceso de selección que tenía como finalidad la provisión de cargos para las Procuradurías Judiciales I y II, en cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia C-101 de 2013, en la que la Corte Constitucional, además de declarar la inexequibilidad de una expresión del numeral 2o del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, ordenó a ese órgano de control que convocara a concurso público, para la provisión en carrera administrativa, de todos los empleos antes aludidos. 2.1.2.
En cumplimiento a esa decisión, se adelantó la convocatoria por medio de la Resolución No. 040 del 20 de Enero de 2015, inscribiéndose el señor Francisco Javier Girón López en la Convocatoria No. 013-2015, orientada a la provisión de 107 cargos de Procurador Judicial I Delegado para la Conciliación Administrativa, registrando como única opción de sede la ciudad de Popayán. 2.1.3.
Superadas las etapas del concurso de méritos, la Procuraduría General de la Nación, expidió la Resolución No. 338 del 8 de Julio de 2016, por medio de la cual estableció la lista de elegibles en estricto orden de mérito para la Convocatoria No. 013, en la cual participó el señor Girón López, quien ocupó el puesto número 86 de los 91 que superaron el proceso, con un puntaje total de 70,19 y con vigencia de dos años a partir de esa fecha. 2.1.4.
Los cinco cargos vacantes de Procurador Judicial I Delegado para la Conciliación Administrativa para el cual concursó el señor Francisco Javier Girón López, fueron provistos en la ciudad de Popayán, mediante nombramientos en período de prueba y en propiedad con los participantes que escogieron dicha sede y obtuvieron mayor puntaje. 2.1.5.
En la medida que el actor omitió registrar al momento de su inscripción la totalidad de las sedes opcionales de su preferencia, la Procuraduría General de la Nación, lo nombró mediante Decreto No. 3631 del 8 de Agosto de 2016 en el cargo de Procurador Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, en la Procuraduría 98 Judicial I Administrativa, con sede en Cúcuta, nombramiento que aceptó y que finalmente declinó. 2.1.6.
Mediante Decreto No. 61119 del 22 de Diciembre de 2016, la Procuraduría también nombró al señor Francisco Javier Girón López en la Procuraduría 201 Judicial I Administrativa de Neiva, nombramiento que inicialmente asintió, pero del que igualmente renunció a principios de Marzo de 2017. 2.1.7. Relata el señor Girón López que desde el mes de Agosto de 2016 ha formulado varios derechos de petición en los siguientes aspectos: i) solicitando información sobre las otras sedes en las que se encontraban ubicadas las 17 vacantes adicionales que fueron ofertadas (Agosto 26 de 2016), pedimento que fue resuelto en Septiembre 12 de 2016; ii) reclamando su nombramiento en un lugar cercano a la sede territorial que escogió en su inscripción, (Septiembre 12 de 2016), la cual nunca fue resuelta, a pesar de existir vacantes; iii) requiriendo si en las ciudades de Pereira, Manizales, Medellín y Cartagena se encontraban nombrados Procuradores Judiciales I en provisionalidad, en el cargo para el que concursó, (Noviembre 3 de 2016), sin obtener ninguna respuesta; iv) solicitando información acerca de la vacancia definitiva del cargo para el que concursó respecto de unas determinadas Procuradurías con sede en Pereira y Bogotá, (Enero 25 de 2017), sin respuesta.
Así mismo, expresó que el 24 de Abril de 2018, solicitó nuevamente información sobre las Procuradurías Judiciales I para la Conciliación Administrativa cuyos funcionarios se encontraran nombrados en provisionalidad o por orden de tutela como prepensionados y si en las ciudades de Pereira, Manizales, Medellín, Bogotá y Cartagena, existían funcionarios nombrados en provisionalidad en el cargo para el que participó en el concurso de méritos y finalmente, en Mayo 27 de 2018, solicitó que se le nombrara en la Procuraduría 60 Judicial I delegada para la Conciliación Administrativa en la ciudad de Cali, lo que le fue resuelto desfavorablemente. 2.1.8.
Destaca el señor Francisco Javier Girón López que la titular de la Procuraduría 60 Judicial I Delegada para la Conciliación Administrativa con sede en Cali, presentó renuncia a ese cargo y tal dejación le fue aceptada a partir del 8 de Agosto de 2018 y por tanto, se tornaba viable que la entidad demandada le realizara el nombramiento en el citado cargo que corresponde a un lugar cercano a la sede principal de su preferencia. 2.2.
Fundamentos de la acción El señor Francisco Javier Girón López a partir del contenido de una comunicación que fue expedida por la Procuraduría General de la Nación el 13 de Julio de 2018, con ocasión de una solicitud que deprecó, considera que esa entidad destaca el valor del mérito y que allí se consignó que en el evento en que se diera una vacante cerca de la ciudad que seleccionó, podría ser nombrado en esa sede y como esa situación ya se cumplió en la medida que se aceptó la renuncia de la Procuradora 60 Judicial I Delegada para la Conciliación Administrativa de Cali a partir del 8 de Agosto de 2018, no existe ninguna excusa que imposibilite ser nombrado en ese cargo y ciudad.
Considera que adicionalmente, se le debe proteger su derecho a la igualdad porque el Procurador General de la Nación nombró a la Doctora Luz Adriana Rico Villarraga en una Procuraduría Judicial I para la Conciliación Administrativa ubicada en la ciudad de Pereira, cuando su sede principal escogida fue Sincelejo, lugar en el que fue nombrada y que rechazó, porque su domicilio actual era en la ciudad de Armenia, cuando desde Marzo de 2017 había solicitado ser nombrado en dicho lugar, sin que ese pedimento fuera requerido, por lo que considera que fue objeto de discriminación frente a los concursantes que después de un año de la conformación de la lista de elegibles, si alcanzaron esa misma meta.
El actor insiste en la relevancia al mérito como criterio que define la forma de acceder a la función pública y por tal motivo, por medio de la Constitución Política se incorporó el concurso público como una forma de establecerlo, destacando que no aceptó los nombramientos que se le realizaron en las ciudades de Cúcuta y Neiva, porque existían otras ciudades como Bogotá, Medellín y Pereira a las que le era más fácil desplazarse desde su domicilio principal en Popayán, lo que le daba el derecho a exigir que su nombramiento se produjera en esas ciudades.
Puntualizó que al momento de la presentación de la tutela, todos los aspirantes a excepción suya, ya se encuentran nombrados y posesionados en los cargos de Procuradores Judiciales I Delegados para la Conciliación Administrativa, la mayoría en las sedes que escogieron y quienes no lo fueron, aceptaron expresamente con su beneplácito un lugar cercano en el que se hizo su nombramiento y por lo tanto, no existía otro concursante en mejores condiciones. 2.2.
Pretensiones El demandante pretende que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y acceso a los cargos públicos y como consecuencia de ello, se ordene al Procurador General de la Nación expida a su favor el decreto de nombramiento en la Procuraduría 60 Judicial I Delegada para la Conciliación Administrativa con sede en la ciudad de Cali.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo tras advertir que la Procuraduría General de la Nación no le ha impedido, desconocido o quebrantado los derechos fundamentales del actor, pues a pesar de que el cargo al que aspiró como Procurador Judicial I para la Conciliación Administrativa de Popayán no se encuentra vacante, lo ha nombrado en idéntico empleo en una ciudad distinta, permitiéndole aceptar su designación y así poder acceder a dicho puesto, sólo que por voluntad expresa de aquél así no ha ocurrido pues declinó a dichas postulaciones.
Resaltó que la demandada ha respondido las peticiones presentadas por el accionante, tanto así que mediante oficio SG No. 004162 del 31 de mayo de 2018, le detalló uno a uno los 24 cargos de Procurador Judicial I por el que concursó y con la comunicación No. 005505 del 13 de julio del año en curso, indicó la imposibilidad de hacerle un nombramiento en las sedes de Popayán y Cali, toda vez que no estaban vacantes.
Adujo que no se observa vulneración alguna de los derechos del peticionario en virtud de la novedad administrativa que se presentó con la renuncia de la titular de la Procuraduría 60 Judicial Delegada para la Conciliación Administrativa de Cali, toda vez que dicha plaza fue ocupada con el traslado de la doctora Viviana Eugenia Agredo Chicangana, quien fue reubicada en virtud de su estatus de madre cabeza de familia con 2 hijos menores de edad y quien desde su inclusión en lista de elegibles mostró claro interés por las normas del concurso y una vez en propiedad contaba con todos los derechos para optar por una plaza vacante para ser trasladada.
Reseñó que en todo caso, la presente acción constitucional no es la vía para cuestionar el acto administrativo mediante el cual se ordenó el cambio de lugar de trabajo de Agredo Chicangana, ya que para ello el accionante puede acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Agregó que no es aplicable la sentencia proferida por esta Sala de Decisión en sentencia STP1657-2018, ya que se trata de situaciones diferentes.
LA IMPUGNACIÓN Francisco Javier Girón López presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el hecho de no aceptar una sede que no se encuentra cercana a la del lugar seleccionado al momento de su inscripción, no exime a la Procuraduría General de la Nación de realizar las gestiones necesarias para ser nombrado en una ubicación que quede a corta distancia de su lugar de preferencia, donde se encuentra su núcleo familiar, como es el caso de la vacante que en la actualidad existe en la Procuraduría 60 Judicial I Delegada para la Conciliación Administrativa de Cali, en virtud de la renuncia presentada por la titular de ese despacho, por lo que en su criterio no existe ninguna justificación para que no se provea el cargo con la lista de elegibles.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos del interesado, al no ordenar su nombramiento en el cargo de Procurador 60 Judicial I Delegado para la Conciliación Administrativa de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864-1999, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 2.1.
En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Francisco Javier Girón López no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo sus derechos fundamentales, tal como pasa a explicarse: Girón López se inscribió al concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación [Convocatoria 013-2015] para la provisión del cargo de Procurador Judicial I Delegado para la Conciliación Administrativa, optando como única opción las plazas vacantes en la ciudad de Popayán, circunstancia que limitó su posibilidad de ser nombrado en otras sedes alternas porque no las registró. Superada todas las fases del concurso, se conformó la lista de elegibles en la que el interesado ocupó el puesto 86.
Tal proceder ocasionó que la entidad demandada procediera a efectuar los nombramientos de esos cargos en la capital del Cauca, a los integrantes de la lista con mejor derecho [puestos 1, 15, 29, 41 y 42], y al carecer de vacantes en ese urbe y la inexistencia de una preferencia de sede alterna, se optó por proceder a nombrarlo en otras ciudades del país, respetando el orden de la lista de los participantes y la sede principal y secundaria escogida por cada uno de ellos.
En virtud de lo anterior, Francisco Javier Girón López fue nombrado como Procurador 98 y 201 Judicial I para la Conciliación Administrativa en Cúcuta y Neiva, respectivamente, cargos que aunque en principio fueron aceptados por aquél, durante el término para efectuar su posesión declinó a su designación, bajo el argumento de que no se trataba de un lugar cercano a su domicilio principal.
Así las cosas, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que, aunque los cargos de Procurador Judicial I Delegado para la Conciliación Administrativa con sede en Popayán fueron ocupados con los aspirantes que estaban en una mejor ubicación en la lista de elegibles, lo cierto es que la Procuraduría General de la Nación ha realizado las gestiones necesarias para nombrar a Francisco Javier Girón López en un empleo idéntico en una ciudad distinta, permitiéndole que aceptara su designación y cumpliera con los requisitos para la posesión. Distinto es que por su propia voluntad haya declinado a dichas designaciones.
Ahora, en lo que respecta a la asignación de Girón López en la Procuraduría 60 Judicial I de Cali, se tiene que la misma no fue posible debido a que el cargo fue ocupado por la doctora Viviana Eugenia Agredo Chicangana, quien estando en propiedad y al ostentar la calidad de madre cabeza de familia con dos hijos menores de edad, solicitó el traslado a esa oficina, el cual fue concedido dadas las anteriores consideraciones.
Y si el accionante considera que tal actuación es trasgresora de sus derechos fundamentales, bien cuenta con la posibilidad de atacar los actos administrativos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Finalmente, la Corte considera que no es procedente aplicar el precedente fijado por esta Corporación en sentencia STP1657-2018, comoquiera que en esa oportunidad se ordenó la designación de una concursante a las plazas alternas elegidas por ella, mientras que en esta oportunidad el actor optó por una única sede, esto es, la ubicada la ciudad de Popayán, donde no fue posible efectuar su nombramiento debido a que las vacantes fueron ocupadas por los miembros de la lista que estaban en una mejor posición. Así las cosas, al no observar la conculcación de las garantías fundamentales del accionante, impera la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. PAGE 12