CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82.982 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP16370-2015 Radicación n° 82982 Acta No. 425. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MARIELA APARICIO, contra el fallo proferido el 23 de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante el cual le negó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el INPEC.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las circunstancias fácticas que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñadas por el a quo de la forma como sigue: Mediante Resolución No. 8449 del 20 de noviembre de 1995, fue vinculada al INPEC en el cargo de auxiliar de técnico Código 4110 grado 06, llevando más de 19 años de vinculación en provisionalidad, tiempo durante el cual, ha cotizado a la ARL en grado 5 por el riesgo de la actividad que desarrolla, faltándole menos de 3 años para acceder al derecho de pensión de vejez.

En el año 1997 se desarrolló un concurso de méritos para proveer en carrera entre otros, su cargo, el cual se dejó sin efectos mediante Resolución 0003 del 30 de diciembre de 1997, cuando ya había superado todas las etapas y legalmente le correspondió ingresar en periodo de prueba. Resalta que durante su vinculación a la institución, siempre se destacó por su buen desempeño. Así mismo que adquirió varias enfermedades que requieren atención especializada pues su actividad laboral era de alto riesgo tanto en la penitenciaria de Cúcuta como en la de Cómbita.

Mediante convocatoria No. 250 de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, abrió a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de la planta de personal administrativo del INPEC, habiéndose ofertado el cargo de técnico administrativo 3124 grado 11, que ocupaba en provisionalidad. Afirma que desarrollo del concurso, el INPEC de manera irregular, modificó el manual de funciones razón por la cual, la asociación sindical UTP, presentó demanda de nulidad con solicitud de suspensión del acto administrativo ante el Consejo de Estado, al tratarse de una oferta pública de empleo contraria a la Ley.

Indica que tanto el INPEC como la Comisión Nacional del Servicio Civil, decidieron homologar la destinación geográfica de uno de los cargos con idéntica denominación, código y grado al que ella ocupa y que fue ofertado para la oficina de control interno en la sede central del INPEC en Bogotá, razón por la cual, mediante Resolución No. 002538 del 14 de julio de 2015, la Dirección General del INPEC, dio por terminado su contrato como técnico administrativo código 3124 grado 11, cuya destinación geográfica correspondía a la penitenciaría de Cómbita.

Considera que una vez se apruebe la ampliación de la plante del INPEC, se le debe nombrar en uno de los cargos vacantes y por lo tanto, su hoja de vida debe hacer parte junto con los que fueron excluidos del empleo por efecto de la convocatoria No. 250 de 2012, lo cual le ha sido negado por el INPEC, en desconocimiento del acuerdo laboral colectivo.

Señala que si bien la planta de personal del INPEC es global y este puede proveer los cargos vacantes en las destinaciones geográficas que lo necesiten, ello debió hacerse desde la oferta pública con el fin de no sorprender a los aspirantes. Afirma que ostenta la condición de pre pensionada por vejez pues su tiempo de servicios es superior a 19 años y en el régimen especial de actividad por alto riesgo, solo se exigen 20 años de servicio sin tener en cuenta la edad, estando a la espera que se defina su situación por COLPENSIONES.

(sic) II. PRETENSIONES La accionante solicita se tutelen los derechos fundamentales deprecados en su libelo introductorio y, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución No. 002538 del 14 de julio de 2015, emanada de la Dirección General del INPEC, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad con esa entidad.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que la acción promovida por la actora deviene improcedente por cuanto cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir el acto administrativo censurado. El INPEC señaló que actuó bajo los parámetros legales que rigen el empleo público y el proceso de selección por mérito, por lo que solicitó negar el amparo deprecado.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la sentencia referenciada, decidió declarar improcedente el amparo invocado, toda vez que la peticionaria cuenta con otros medios de defensa judicial y no demostró la configuración de un perjuicio irremediable. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, aludiendo a que el INPEC desconoce sus derechos, pues el Sindicato de Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP, ha propuesto un conflicto laboral que pretende protegerla en su estabilidad laboral, logrando firmar el 27 de febrero de 2014, Acuerdo Laboral Colectivo en cuyo contenido se incluye el compromiso del INPEC de nombrarla en uno de los cargos vacantes, admitiendo su hoja de vida con carácter prioritario una vez se concrete el proceso de aplicación de planta de personal.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de amparo es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En el caso de marras observa la Sala que razón le asiste al a quo, cuando señaló que la actora se equivocó al elegir esta herramienta como ruta para censurar el acto administrativo mediante el cual se le desvinculó del cargo que venía desempeñando, en provisionalidad, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, tras el concurso de méritos para proveer las vacantes de los empleos de carrera de la planta de personal en esa entidad, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Ahora bien, la autoridad encargada de solucionar el cuestionamiento planteado por la accionante es el juez de lo contencioso administrativo, quien, mediante previa demanda, podrá decretar la nulidad del acto a través del cual se finiquitó su nombramiento y así restablecer su derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de esta herramienta constitucional, incluso, como dispositivo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.

Finalmente, advierte la Sala que el Sindicato de Unión de Trabajadores Penitenciarios UTP, de acuerdo con la propia libelista, ha iniciado acciones para garantizar la defensa de los derechos que considera le han sido conculcado por el INPEC, entre ellas, la presentación de una demanda de nulidad contra el acto administrativo que convocó a concurso de méritos para proveer los cargos vacantes en esa entidad, siendo dable que la actora se haga parte dentro de ese asunto, constituyéndose esta situación en una razón adicional para indicar que existen otras vías judiciales que tornan inadecuada esta petición de amparo, dado su carácter residual y subsidiario.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos supuestamente transgredidos, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad.

No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 9