Radicación N° 90.203. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP1637-2017 Radicación N° 90.203. Acta N° 032 Bogotá, D.C., febrero nueve (09) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el Mayor Orlando José Cabrera Estupiñán, Comandante (E) de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que concedió el amparo constitucional al derecho fundamental de petición invocado por el ciudadano ELEUTERIO SARAVIA SUESCÚN, quien actuó como agente oficioso de hijo ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA, dentro del trámite de tutela promovido frente Comando del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” del Ejército Nacional.
Cabe precisar que la entidad que actúa como impugnante fue vinculada a la presente actuación mediante auto del 9 de noviembre de 2016. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el señor ELEUTERIO SARAVIA SUESCÚN que su hijo ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA, el 2 de diciembre de 2011, obtuvo su título de bachiller académico, otorgado por el Colegio “Mariano Ospina Rodríguez” de Cúcuta. 2. Afirma que una vez cumplidos los requisitos legales correspondientes, con el fin de definir su situación militar, ARLEY LEONARDO se presentó al «Batallón de Artillería de Cúcuta–BACUC-30», siendo incorporado a las filas del Ejército Nacional, el 8 de enero de 2016, como Soldado Regular, sin tomar en cuenta su condición de bachiller. 3.
Señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados bachilleres sólo deben ser reclutados durante 12 meses; razón por la cual, mediante petición adiada el 11 de mayo de 2016, su hijo ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA, solicitó al Comandante del «Batallón de Artillería de Cúcuta–BACUC-30», que realizara «el cambio de nómina, es decir, de soldado regular a soldado bachiller». 4.
Afirma que en el citado Batallón se niegan a efectuar el cambio correspondiente en la modalidad de prestación del servicio militar obligatorio de ARLEY LEONARDO, razón por la cual considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales, y en esa medida, acude al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, los proteja, y en consecuencia solicita que «se ordene a la entidad accionada a que en el término que establece la ley se sirva realizar las gestiones administrativas tendientes a modificar la modalidad en la que se halla prestando el servicio militar obligatorio mi hijo, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, calidad que, al tenor de lo dispuesto por la Ley 43 de 1998, sólo debe atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio por espacio de 12 meses».
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que en proveído fechado 9 de noviembre de 2016 avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada, y vinculó de manera oficiosa al presente trámite constitucional al Comando del Ejército Nacional, al Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar N° 35[footnoteRef:1]. [1: Ver folios 13 a 15 del Cuaderno Original de Tutela de Primera Instancia.] 2.
Dentro del término de traslado las autoridades accionada y vinculadas a la actuación, guardaron silencio, razón por la cual, el Tribunal a quo, resolvió dar aplicación a la regla establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:2], relativa a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por el demandante. [2: «Artículo 20.
Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa».] IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo dictado el 23 de noviembre de 2016, concedió el amparo al derecho de petición solicitado a instancias de ARLEY LEONARDO SARAVIA, tras considerar (i) que se demostró que el prenombrado obtuvo su título de bachiller académico el 2 de diciembre de 2011;
(ii) que fue acreditado que el 8 de enero de 2016, una vez cumplidos los requisitos legales correspondientes, ARLEY LEONARDO fue incorporado a las filas del Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio en calidad de Soldado Regular; (iii) que el 11 de mayo de 2016, el joven recluta formuló petición al Comandante del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta”, solicitándole que efectuara el cambio en la modalidad de prestación del servicio militar, de soldado regular a soldado bachiller; y (iv) que no existe evidencia que el referido pedimento haya sido tramitado, ni mucho menos resuelto por la autoridad cuestionada.
En consecuencia, (v) ordenó «al Comandante del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” en coordinación con el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y el Comandante del Distrito Militar N° 35, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) (sic) contados a partir de la notificación de la presente providencia, resuelva de fondo y bajo los parámetros administrativos establecidos para tal fin, la solicitud presentada por el accionante, encaminada a solicitar el cambio de nómina de soldado regular a soldado bachiller».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, el Mayor Orlando José Cabrera Estupiñán, Comandante (E) de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, recurrió lo allí decidido solicitando su revocatoria, en lo que a esa dependencia respecta[footnoteRef:3], argumentando que no le asiste competencia para dar cumplimiento a lo dispuesto por el Juez Constitucional, dado que la misma está radicada, de manera exclusiva en el Comando del Batallón de Artillería N° 30 de Cúcuta, es decir –precisó el impugnante– dicho organismo «tiene la competencia para llevar a cabo el trámite administrativo de cambio de denominación ante el Comando del Ejército una vez el joven aporte la documentación y soportes necesarios para demostrar su calidad de bachiller». [3: Ver folios 31 a 34.
Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.
En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada, por el señor ELEUTERIO SARAVIA SUESCÚN, en condición de agente oficioso de sus hijo ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA, está dirigida a que, en últimas, la autoridad accionada, esto es, el Comando del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” del Ejército Nacional, realice «las gestiones administrativas tendientes a modificar la modalidad en la que se halla prestando el servicio militar obligatorio [ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA], esto es, de soldado regular a soldado bachiller», toda vez que, mediante escrito adiado el 11 de mayo de 2016 se solicitó dicho procedimiento, sin que a la fecha de interposición de la demanda de tutela, se hubiere emitido respuesta alguna.
Al respecto, como se expuso en los antecedentes de esta decisión, el Tribunal a quo, concluyó que efectivamente, en el presente caso se vulneró el derecho fundamental de petición, en razón a que no se acreditó que la solicitud elevada por el accionante haya sido resuelta; razón por la cual, ordenó al Comandante del Batallón de Artillería N° 30 “Batalla de Cúcuta” que en coordinación con «el Comandante de la Quinta Zona de Reclutamiento – Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y el Comandante del Distrito Militar N° 35» resuelva de fondo y bajo los parámetros administrativos establecidos para tal fin, la solicitud presentada por el accionante ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA, el 11 de mayo de 2016.
En su escrito de impugnación el Mayor Orlando José Cabrera Estupiñán, Comandante (E) de la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, señaló que dicha dependencia carece de legitimidad por pasiva, dado que no cuenta con la competencia para cumplir la referida orden de tutela, pues la facultad para resolver la situación del actor, radica exclusivamente en el Comando del Batallón de Artillería N° 30 de Cúcuta, que una vez cuente con los documentos y soportes necesarios puede llevar a cabo el trámite administrativo de cambio de denominación de la prestación del servicio militar obligatorio ante el Comando del Ejército Nacional. 5.
Precisado en esos términos el debate, con el fin de establecer si le asiste o no razón al impugnante, al sostener que no le asiste competencia para cumplir –de manera coordinada con los otros entes referenciados por el Tribunal a quo– la orden emitida en el fallo del 23 de noviembre de 2016, esta Sala estima necesario recordar que el Decreto 2048 de 1993 «Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización», al regular la temática relacionada con las funciones de los organismos que intervienen en el procedimiento de reclutamiento y movilización, asignó a los Comandantes de Zona, las siguientes atribuciones: « ARTÍCULO 5o.
Son funciones de los Comandantes de Zona: Las que correspondan al Manual de Funciones y Procedimientos de control interno, expedidos al efecto; entre otras tendrán las siguientes: a) Planear, dirigir y controlar la inscripción e incorporación en su jurisdicción; b) Controlar que se defina la situación militar de los ciudadanos en su jurisdicción, de acuerdo con las normas legales vigentes; c) Elaborar y tramitar a la Dirección de Reclutamiento de cada Fuerza, los itinerarios sobre correrías de Reclutamiento, exámenes médicos y el presupuesto de gastos correspondiente; d) Elaborar los registros militares de su jurisdicción; e) Inspeccionar los Comandos de Distrito Militar de su jurisdicción, por lo menos una vez al año; f) Coordinar con las autoridades militares, policiales y civiles, lo mismo que con los particulares y entidades privadas, todo lo relacionado con el servicio militar; g) Conocer en primera instancia de las infracciones cometidas por las personas naturales o jurídicas, de acuerdo con la ley.
Y en segunda instancia, de las infracciones de competencia de los Comandantes de Distrito Militar; h) Mantener el control sobre las reservas de su jurisdicción» (Destaca la Sala). Ahora, en relación con los Comandantes de Distrito Militar, el Decreto Reglamentario en cita, en el artículo 6º, estableció que a éstos les corresponde: «a) Dirigir y efectuar la inscripción de los conscriptos de su jurisdicción, para efectos de incorporación y clasificación; b) Dar estricto cumplimiento a los itinerarios de correrías en su jurisdicción; c) Clasificar el personal con inhabilidades, exenciones o sobrantes de su jurisdicción. En este último caso podrá apoyar a otras unidades de Reclutamiento y Movilización; d) Controlar el proceso de incorporación de los conscriptos; e) Elaborar el registro militar de su Distrito; f) Conocer en primera instancia de las infracciones establecidas en el artículo 41 de la Ley 48 de 1993» (Destaca la Sala). 6.
Con base en lo anterior, se tiene entonces que, contrario a lo expuesto por el aquí recurrente, entre los Comandantes de Zona, los de Distrito Militar y demás autoridades militares relacionadas con el procedimiento de reclutamiento y movilización, sí existe un principio de coordinación; y precisamente, bajo esa comprensión, fue que el Tribunal a quo, impartió la orden de tutela contenida en el fallo del 23 de noviembre de 2016, aquí cuestionado.
Determinación con la cual, esta Sala de Decisión no encuentra reparo alguno, pues la misma se adecua a los principios de coordinación y cooperación que irradian la administración pública y que implican, entre otras cosas, como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional: «una comunicación constante entre los distintos niveles para armonizar aquellos aspectos relacionados, por ejemplo, con la garantía de protección de los derechos constitucionales fundamentales así como aquellos asuntos vinculados con el efectivo cumplimiento de las metas sociales del Estado» (C.C.S.C-983/2005). 7.
Vistas así las cosas, sin mayores disquisiciones, lo procedente en este asunto, es confirmar la sentencia impugnada, máxime cuando demostrado quedó la vulneración de los derechos fundamentales de los cuales reclamó protección el ciudadano ELEUTERIO SARAVIA SUESCÚN, actuando como agente oficioso de su hijo ARLEY LEONARDO SARAVIA GARCÍA. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 11