Tutela de 2ª Instancia 94342 Karol Yesenia Velandia Sánchez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16356-2017 Radicación n.° 94342 Acta 329 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Karol Yesenia Velandia Sánchez, frente a la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual declaró improcedente el amparo al derecho al debido proceso contra los Juzgados 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el 14 Penal del Circuito, ambos de esta ciudad.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Refirió la accionante que fue condenada a 4 años de prisión por tráfico de estupefacientes, que ya ha cumplido 2 años; que el juzgado accionado le negó su prisión domiciliaria, sin tener en cuenta que tiene una hija menor de edad discapacitada.

Que requiere su domiciliaria o libertad condicional por prevalencia de los derechos de su menor hijo. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y que se le conceda la prisión domiciliaria y/o la libertad condicional, y pidió una segunda oportunidad a la sociedad. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá sostuvo que la censura de la recurrente versaba sobre las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas en las cuales le fue negada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, la cual fue objeto de recurso de apelación y confirmada.

Afirmó que no es permitido en sede de tutela efectuar una revisión de las decisiones que fueron contrarias a los intereses del demandante pues no solo están ejecutoriados sino que su fundamentación es razonable. En suma, atendiendo el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela declaró improcedente el amparo incoado. IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado del fallo, la accionante manifestó su intención de impugnarlo.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. Corresponde a la Corte determinar si los accionados vulneraron el derecho al debido proceso al negar la prisión domiciliaria bajo la condición de madre cabeza de familia, que reclama la demandante. Previamente se verificará si se satisface los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.

Caso concreto. 3.1 En el presente asunto, está acreditado que en sentencia del 4 de agosto de 2016, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a Karol Yesenia Velandia Sánchez como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la pena de 48 meses de prisión y multa de 62 smlmv, al tiempo que le negó la suspensión de la ejecución de la pena.

La vigilancia de la sanción correspondió al Juzgado 26 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, autoridad ante quien la actora solicitó el beneficio de prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, la cual fue negada en auto del 25 de agosto de 2016. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de apelación el cual fue desatado por el juzgado fallador, quien ratificó la negativa en proveído del 23 de noviembre de ese año, al determinar que no estaba acreditada la condición reclamada por la demandante, toda vez que su hija estaba a cargo de su abuela materna.

Al respecto se precisó: En el sub lite, es un hecho cierto e indiscutible que la procesada Karol Yesenia Velandia Sánchez, es madre de la menor M.J.S.V., quien nació el 24 de febrero de 2012, lo que significa que a la fecha cuenta con un poco más de 4 años de edad. Según visita realizada por trabajo social, la niña en mención en la actualidad “…reside en el inmueble donde se encontraba viviendo con su progenitora al momento de ésta ser privada de la libertad, tiempo desde el cual su abuela materna asumió sus cuidados y sostenimiento…” De lo anterior se colige que la niña en la actualidad se encuentra bajo cuidado y protección de su abuela materna, denotándose que sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 44 de la Carta Política no se encuentran en riesgo.

Ahora el hecho que la menor padezca dolencias, este des-atenta, tenga problema de comportamiento o equilibrio emocional, per se no constituye un hecho que conlleve indefectiblemente a conocer el mecanismo sustitutivo en salvaguarda de los derechos de la menor, pues ello, enseña la clínica y la psicología, son reflejo de las etapas de desarrollo de un niño, dentro de todas las vicisitudes que ello conlleva.

Aunado a lo anterior, el que se pretenda en la actualidad mostrar a la procesada como una abnegada madre, preocupada por su menor hija, modelo de ejemplo y dedicación, no resulta tan acertado si se tiene en cuenta las circunstancias temporo espaciales de ocurrencia de los acontecimientos; como para el 15 de agosto de 2015, no le interesó la salud, bienestar, cuidado y dedicación de su hija, y no le interesó dejarla al cuidado de su abuela materna para ello (acusada) poder perfeccionar el comportamiento delictivo que se propuso, incluso pretendió salir del país con destino a la ciudad de México, llevando en su organismo el estupefaciente a ella incautado.

Por qué en aquella oportunidad no le interesó desprenderse de su hija y dejarla al cuidado de su abuela materna y ahora si tiene la preocupación de protección y cuidado de sus descendientes. De ello surge un planteamiento claro y definido, la niña, en la actualidad es utilizada por la procesada para fundamentar la petición del mecanismo sustitutivo alegando la calidad de madre cabeza de familia, cuando está demostrado, la niña no está en riesgo o abandono porque su abuela materna, esto es, Shirley Cecilia Sánchez Villamizar, la tiene bajo su cuidado, desde aquél momento, incluso, que la implicada decidió cometer el delito por el que en la actualidad se encuentra intramuros.

Por lo anterior, es claro que la parte accionante busca cuestionar el raciocinio jurídico de las determinaciones adoptadas por los Juzgados accionados y, con ello, protestar por el sentido de las decisiones adoptadas. Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en los proveídos emitidos por las autoridades accionadas.

Argumentos como los presentados por la peticionaria son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como instancia adicional de la justicia ordinaria.

Por las razones anotadas, se ratificará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 100 cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Folio 72 cuaderno del Tribunal. � Folios 72 a 79 ibidem. � Folios 77 a 78 ibidem. PAGE 8