CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 77077 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP16342-2014 Radicación N° 77077 Aprobado acta N° 409 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante MANUEL JAVIER TORRES AYALA, en relación con la sentencia adoptada el 24 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Director General del INPEC, solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” el 29 de Junio de 2012, adelantar la Convocatoria para la provisión 2137 empleos de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los que fueron ofertados públicamente mediante convocatoria 250 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones que se iba a desarrollar durante todo el proceso.

Aduce el accionante que con el propósito de participar en la convocatoria adquirió el PIN para el empleo identificado con el código 202720, por cumplir el perfil y los requisitos exigidos para dicho cargo, no obstante al momento de superar prueba escrita y la valoración de antecedentes obtuvo puntuación baja, razón por la que presentó oportunamente la reclamación, aduciendo que no fue tenido en cuenta el título como profesional “ Licenciado en educación física ” con el que obtendría un puntaje de 35 puntos en el nivel técnico, como tampoco la certificación expedida por la “ Institución Educativa -LIBERTAD- del Municipio de Pasto”, al no registrarse la fecha en que inició la relación laboral.

Aduce que por un simple formalismo, la experiencia de tantos años de labor como profesional en educación no se ve alterada, por cuanto de una distraída lectura de la certificación se infiere que la experiencia es de 5 años, los que deben ser valorados al momento de calificar los antecedentes, no obstante la puntuación de 55.32 fue confirmada.

Indica, que si bien la puntuación otorgada le permite continuar en el proceso de selección, la ubicación en la lista de legibles podría mejorar de valorarse debidamente los documentos antes indicados, por lo que considera que la decisión adoptada por las entidades accionadas le causan un grave perjuicio, siendo la tutela el mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y debido proceso vulnerados, para lo cual cita jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de su procedencia y en consecuencia, solicita se rectifique el puntaje que le fue asignado, atendiendo la experiencia laboral y el título profesional acreditado.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona, indicó que la tutela es improcedente al existir otro mecanismo de defensa judicial como es la acción contenciosa-administrativa, en atención que la inconformidad tiene fundamento en el resultado de la valoración de la prueba de antecedentes.

Respecto de la inconformidad presentada en la demanda constitucional, aduce que al accionante se le ha respectado el debido proceso administrativo al permitírsele ejercer el derecho de contradicción frente a la puntuación otorgada por los antecedentes, dentro de la cual advierte no se presentó indebida valoración, por cuanto la certificación expedida por el Centro de Estudios Superiores María Gretti CESAMG, con la que obtuvo el título de “ Licenciado en Educación Física” fue apreciada como requisito mínimo, por cuanto no allegó ningún título de las disciplinas requeridas para el empleo.

De la experiencia, refiere que las certificaciones laborales expedidas por las entidades “IEM LIBERTAD”, “ICBF HOGAR INFANTIL COMUNITARIO NIÑA MARÍA (PASTO-NARIÑO) y IEM IMEN (PASTO-MARINO) correspondientes a los folios 12, 14 y 15 respectivamente, no fueron valoradas porque no cumplían las formalidades previstas en el artículo 38, parágrafo 2º del acuerdo 297 de 2012, al no especificarse las funciones y no tener la fecha detallada de ingreso y retiro de la entidad, mientras que la expedida por el “ LICEO LA PRESENTACIÓN ” se le otorgó el puntaje adecuado conforme los criterios indicados en la convocatoria.

Solicita finalmente se despache desfavorablemente la demanda de tutela por improcedente. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo reclamado por la accionante, tras advertir que la acción de tutela está regida por el principio de subsidiaridad cuando existen otros medios de defensa judicial a los cuales puede acudir el petente, además porque no se advierte vulneración a derechos fundamentales por las entidades accionadas, quienes actuando dentro de las reglas fijadas en el concurso de méritos, los documentos aportados por el actor fueron valorados en igualdad de circunstancias que los participantes, sin que se advierta ningún error en la puntuación otorgada.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto indica que debe primar lo sustancial sobre lo formal, pues habiendo acreditado el título profesional y la experiencia laboral, no fueron valorados para obtener un puntaje mayor, pues además resulta equivocado excluir la certificación laboral al no establecerse la fecha de inicio de la relación laboral, cuando de su lectura se advierte la época o la que posteriormente fue corregida con nueva certificación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Conforme viene de reseñarse, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso que considera se irrogan, a partir del acto administrativo que evaluó las competencias básicas y funcionales, pues no obstante continua en el proceso de selección, puede ocupar un mejor posición en la lista de admitidos, si se valorara debidamente el título profesional de Licenciado en Educación Física y la certificación laboral expedida por la Institución Educativa Municipal –Libertad-.

En casos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para proferir el acto reprobado. En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, al cual se inscribió el hoy demandante optando por el empleo identificado con el “ Código 202720” nivel “ Técnico ”, el cual exigía como requisito mínimo para la inscripción;

(i) estudio. “ Título de formación técnica profesional en: Educación básica primaria bilingüe; técnica profesional en promoción social; técnica profesional en recreación dirigida; técnica profesional en rendimiento deportivo; técnica profesional en educación física; técnica profesional en educación física y recreación; técnica profesional en entrenamiento deportivo; técnica profesional en formación ciudadana técnica profesional en deporte y recreación. ” Igualmente indicó que las (ii) equivalencias serían “a) Aprobación de dos (2) años de educación superior en:… y b) Nueve (9) meses de experiencia relacionada.”.

En ese contexto debe indicarse que en principio no se vislumbra proceder arbitrario por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Pamplona, en la puntuación otorgada al accionante, pues al momento de ser ofertado públicamente el empleo, se estipuló en el capítulo VIII “ Prueba de análisis y antecedentes” del Acuerdo 297 de 2012, que los documentos a valorar serían exclusivamente los allegados oportunamente y los factores de puntuación se realizarían sobre los que excedieran los requisitos mínimos.

Es así, que la Universidad de Pamplona, no sólo al resolver la reclamación presentada por el accionante, sino al dar contestación a la demanda constitucional, resaltó los documentos que allegó a través de la pagina web, de los que advirtió una vez estudiados de manera individual, con cual cumplió el requisito mínimo, cuáles y porque fueron excluidos de puntuación y sobre cual se otorgó calificación, por lo que resulta desacertada la afirmación realizada por el apoderado del accionante, cuando advierte no fue valorado el título profesional de Licenciado en Educación Física y la certificación laboral expedida por la Institución Educativa Municipal –Libertad-.

Precisamente, sobre el primerio la demandada indicó “ La certificación académica adjunta en el Folio 2 [orden de documentos adjuntos a la plataforma de la página web] expedida por el CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES MARÍA GORETTI CESMAG, mediante el cual se le otorga el título de Licenciado en Educación Física. No es objeto de puntuación, toda vez que el documento aportado fue validado como requisito mínimo …” y de la segunda precisó “ Las certificaciones Laborales aportadas en los folios 12 y 14 [IEM - Institución Educativa Municipal- LIBERTAD y ICBF HOGAR INFANTIL COMUNITARIO NIÑA MARÍA (PASTO-NARIÑO) respectivamente], no son objeto de puntuación, toda vez que los documentos no contienen la fecha de inicio y fecha final, motivo por el cual, no se puede verificar, teniendo en cuenta que no cumple con las formalidades del acuerdo 297 de 2012 Artículo 39 Parágrafo 2…” En tal sentido, tanto el título de Licenciado en Educación Física como la certificación laboral expedida por la Institución Educativa Municipal Libertad, fueron objeto de valoración por parte de la Universidad, más no de puntuación, debiéndose recordar que la convocatoria fue específica y clara al señalar que no se aceptarían para ningún efecto legal los títulos, diplomas, actas de grado, ni certificaciones de estudio o experiencia que se aporten extemporáneamente o en la oportunidad prevista para las reclamaciones frente a resultados de verificación de requisitos mínimos o de valoración de antecedentes, conforme lo prevé los artículos 37 y 38 del Acuerdo 297 de 2012 que rige la convocatoria.

Luego, si se acreditó el requisito mínimo con título de Licenciado en Educación Física desacertado resulta pretender una puntuación por el mismo documento, ya que se estaría valorando dos veces, lo que está prohibido en las reglas que rigen la convocatoria. Respecto de la certificación expedida por la Institución Educativa Municipal Libertad, en la misma no se precisó la fecha de inicio de la relación laboral, luego por sustracción de materia la reclamación no tendría la posibilidad de prosperar como acertadamente sucedió, ya que la puntuación en el concurso dependía exclusivamente de los documentos que se allegaron en la oportunidad señalada por la entidad, pues independientemente que se haya aportado certificación nueva que subsane la omisión en la demanda de tutela o a la entidad, para nada se advierte vulneración al debido procesado administrativo, por cuanto las reglas de la convocatoria señalaron que los únicos documentos a valorar serían los allegados oportunamente, dentro de los que precisamente no se advierte ninguno del cual se pueda inferir la fecha de inicio de la relación laboral.

En tal sentido, al no obtener puntuación por la experiencia certificada por el Institución Educativa Municipal Libertad obedeció a negligencia o descuido del accionante al no haber adjuntado los documentos necesarios que acreditaran la fecha que inició de la relación laboral en las condiciones que lo indicó el parágrafo 2º del artículo 38 del Acuerdo 297 de 2012, por manera que si no acreditó el cumplimiento de los requisito mínimos en la certificación laboral, desacertado resulta pretender su calificación por vía constitucional porque sería ir en contra de las reglas del concurso.

Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva, lo que no sucedió. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2