República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76906 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16338-2014 Radicación N° 76906 Aprobado acta N° 409 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante XIMENA GARCÍA PÉREZ, en relación con la sentencia de tutela adoptada el 20 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana XIMENA GARCÍA PÉREZ promovió demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y trabajo en concordancia con el derecho a la libertad de cátedra que estima conculcados por la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.

En sustento del amparo pretendido, refirió la accionante que se presentó al concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 137 de 2014, para cubrir las plazas vacantes de docentes educación preescolar, básica, media, vocacional y directivos docentes en establecimientos oficiales en el Departamento de Antioquia.

Adujo, que como licenciada en lenguas extranjeras de la Universidad de Antioquia, cumple con los requisitos exigidos para el cargo de docente de aula en la enseñanza del idioma inglés, no obstante, fue inadmitida al concurso, tras advertir que no cumple con las exigencias mínimas toda vez que el título aportado no es el requerido para el cargo.

En tal sentido, precisó que tras haber agotado todos los recursos ante las entidades demandadas y obtener respuesta negativa a sus planteamientos, no le quedó alternativa diferente que acudir a la acción de tutela, habida cuenta que la interpretación restrictiva y taxativa que hace la Universidad de la Sabana al requisito (título otorgado) “ como nombre de la carrera cursada”, comporta la afectación de las garantías constitucionales invocadas.

En consecuencia, solicitó que se ordene a las accionadas incluirla en la “ lista de admitidos de la etapa de verificación de requisitos mínimos en la convocatoria para docentes y directivos docentes No. 137 de 2012 en el Departamento de Antioquia”. Asimismo, peticionó que se “ oficie o requiera a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL a través de la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, para que se publique en debida forma, quiénes fueron admitidos en el concurso convocado y con qué títulos universitarios”.

II. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Comisión Nacional del Servicio Civil acudió al trámite a través de su Asesor Jurídico, indicando que la acción de tutela propuesta carece de los requisitos generales de procedencia, en tanto que para controvertir los actos administrativos proferidos en este caso se consagraron la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo juez natural es el juez administrativo.

Además, destacó que en el proceso de verificación de los requisitos realizado por la Universidad de la Sábana, se determinó que el titulo aportado por la accionante corresponde al de “Licenciada en Lenguas Extranjeras ”, sin que el mismo haga referencia a que el énfasis sea en inglés, por lo que no cumple con las exigencias que de manera taxativa se señalan para el cargo, las cuales fueron expresamente consagradas en la publicación de la oferta pública OPEC, motivo por el cual no pueden ser reemplazadas por otro documento.

Por último, se refirió al concepto aclaratorio emitido por el Ministerio de Educación sobre el tema de las convocatorias para docentes 2012-2013, en el que aparecen relacionados los títulos profesionales para cada nivel. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo invocado, señalando para el efecto que si la accionante no se encuentra conforme con los términos de la convocatoria y en su sentir los requisitos allí exigidos vulneran derechos fundamentales, debe acudir a la vía contencioso administrativa para atacar en dicha sede el acto administrativo que fija las reglas del concurso, siendo el mecanismo de defensa idóneo por medio del cual la peticionaria puede buscar que su pretensión salga avante, mediante acciones como la de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando incluso la suspensión del acto administrativo para que no se genere un perjuicio en su contra.

Por lo demás, precisó que ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad refulge con absoluta nitidez la improcedencia del amparo, sin que se advierta en este caso la inminencia de un perjuicio irremediable que haga posible la protección transitoria de los derechos fundamentales invocados por la actora. IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia de primera instancia y para sustentar el recurso, precisa que se equivocó el Tribunal en la interpretación del motivo de la acción de tutela, que no es otro que la aceptación del título como “Licenciada en Lenguas Extranjeras ”, por la similitud que existe con el que aparece en la convocatoria de “Licenciatura en Lenguas Modernas” dada la acreditación del pensum, sin que se pretenda la modificación de los requisitos consagrados para el concurso de docentes.

De acuerdo con lo anterior, indica que en este caso debe tenerse en cuenta que el juicio de igualdad de una situación planteada en cuanto a los títulos señalados, no puede hacerse a partir de aspectos meramente nominales, sino de los contenidos temáticos del plan de estudios tal como se demuestra en los documentos aportados, en virtud de los cuales se demuestra su preparación para el oficio o profesión de docente en inglés y/o francés. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad de la ciudadana XIMENA GARCÍA PÉREZ radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y trabajo en concordancia con el derecho a la libertad de cátedra que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección al que se inscribió en el concurso abierto de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 137 de 2014, para cubrir las plazas vacantes de docentes en educación preescolar, básica, media, vocacional y directivos docentes en establecimientos oficiales en el Departamento de Antioquia, pues asegura que las accionadas realizan una interpretación restrictiva y taxativa frente al título profesional exigido para el cargo al que se presentó. Tal como acertadamente lo expuso el a quo, dicha controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ).

Incluso, dentro de dicho trámite, le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, porque de insistir en la inconformidad alegada en esta sede será una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria.

La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues como se dijo, los efectos nocivos de los actos administrativos pueden ser conjurados mediante el proceso pertinente.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T–578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: (…) De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Como se indicó previamente, desde la misma presentación de la demanda, la accionante cuenta con la atribución de solicitar como medida cautelar que se suspendan los efectos del acto administrativo reprochado en ésta. La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sentencia T – 553 de 2009).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2