República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicado 76867 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16330-2014 Radicación N° 76867 (Aprobado Acta No. 409) Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por MIGUEL ÁNGEL CANTILLO RODRÍGUEZ contra el fallo de tutela proferido el 19 de septiembre último por el Tribunal Superior de Cartagena, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor refiere que la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el Acuerdo 456 de 2 de octubre de 2013, a través del cual creó la convocatoria 288 para proveer los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría Distrital de Cartagena. Para el desarrollo de la convocatoria, agrega, a la Universidad de Medellín se le facultó para llevar a cabo todas las actividades técnicas y metodológicas que garanticen un proceso de selección transparente.
Señala que dentro del término estipulado para la inscripción a la convocatoria adquirió el PIN y realizó el proceso para concursar por el cargo de Profesional Especializado denominado 203440 del nivel jerárquico profesional, luego de lo cual cargó los documentos requeridos en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, actuación que generó el respectivo reporte en el que se constataba que los documentos fueron adjuntos.
No obstante, manifiesta que el 18 de julio de 2014 apareció en el listado de aspirantes no admitidos por la causal de experiencia, concretamente al advertir que “los certificados de experiencia no especifican funciones”. Contra tal determinación, agrega, presentó reclamación dentro del término establecido para tal efecto en el artículo 26 del Acuerdo 465 de 2013, oportunidad en la cual demostró que allegó todas las certificaciones que acreditan su experiencia. En respuesta, el 11 de agosto pasado, la accionada mencionó que “se acreditan las certificaciones laborales, pero se deniega su participación en el concurso” con fundamento en que no cumple con los requisitos de estudio exigidos para el empleo en mención. El libelista afirma la existencia de una contradicción en la respuesta ofrecida en relación con la reclamación, pues los argumentos allí plasmados difieren de los inicialmente exteriorizados para inadmitirlo, pues se aludió en primer lugar a que los certificados de experiencia no especificaban funciones y posteriormente se dijo que la inadmisión obedecía a que no cumplía los requisitos de estudio.
Considera que cumple con todos los requisitos para concursar por el cargo, razón por la cual acude a la acción constitucional con el fin de que se restablezcan los derechos superiores soslayados y, en ese orden, se ordene a la entidad accionada lo incluya en el listado de admitidos al concurso. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 4 de septiembre de 2014 la Corporación competente admitió la demanda de tutela, negó la medida provisional solicitada y vinculó a las entidades accionadas al trámite. 2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la acción promovida emerge improcedente al advertir que lo que se pretende es dejar sin efectos un acto administrativo proferido en el marco de un proceso de selección que ostenta el carácter de general, impersonal y abstracto, que además no ha sido suspendido ni declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa.
Así mismo, se refirió a la estructura del proceso de selección de la convocatoria 288 de 2013, luego de lo cual mencionó que el actor no superó la fase de verificación de requisitos mínimos por no cumplir con los requisitos de experiencia. No obstante, agrega, presentada la reclamación por parte del interesado se procedió nuevamente al estudio de la documentación allegada, encontrando que “en ninguno de los folios aportados cumplen los requisitos exigidos para la acreditación de experiencia profesional, esto es, lo relativo a la descripción de funciones, por lo que se mantiene su no admisión”. 3.
El Rector de la Universidad de Medellín indicó que los documentos allegados por el actor no cumplen con lo preceptuado en el Acuerdo 465 de 2013 y que la respuesta a la reclamación explica de fondo los motivos de la inadmisión, esto es, que los certificados laborales no cumplen con el lleno de los requisitos de ley. 4. El Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo solicitado.
En tal sentido, mencionó que el tema central propuesto es propio de una labor hermenéutica que escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, que por lo mismo debe ser resuelto por la jurisdicción contencioso administrativa en la medida en que se trata de un asunto meramente litigioso. Por otra parte, descartó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite el amparo en forma transitoria.
Con todo, mencionó que la inconformidad del actor no está llamada a prosperar, en la medida en que el artículo 20, literal D del Acuerdo No. 456 de 2013 establece con claridad que las certificaciones de experiencia profesional, laboral y/o relacionada expedidas por autoridad competente de la respectiva institución pública o privada, deben contener, entre otros datos, fechas exactas de vinculación y desvinculación o de inicio y terminación cuando se trate de un contrato, descripción de funciones desempeñadas en cada empleo o las obligaciones del contrato, lo cual se echa de menos en las certificaciones aportadas por el accionante. 4.
El demandante impugnó la decisión de primer grado. En tal sentido, manifestó la necesidad de conceder la medida provisional solicitada al advertir que la fecha prevista para el examen se fijó para el 19 de octubre de 2014, por lo que de no adoptar una medida urgente se causaría un perjuicio irremediable. En ese sentido, puso de presente que en el trámite de una acción de tutela fallada por el Tribunal Superior de Barranquilla sí se concedió la medida provisional solicitada.
Reprocha que en otra convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer cargos del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, se estableció que los certificados de experiencia debían indicar de manera expresa las funciones, salvo que la ley las establezca. De acuerdo con ello, sostuvo, como la profesión de ingeniería tiene una naturaleza definida, no en todos los casos en que se contrate con empresas privadas se establecen específicamente funciones a desarrollar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Según los antecedentes expuestos, pretende la parte actora que a través de este mecanismo subsidiario y residual de protección, se decrete la nulidad del Acuerdo 456 de octubre de 2013, a través del cual se fijaron las reglas para concursar en la convocatoria 288 para provisión de vacantes de carrera de la Contraloría Distrital de Cartagena, por considerar que la regulación sobre las certificaciones de experiencia profesional en los términos establecidos en la normatividad en cita, de cara a la documentación por él aportada, soslaya sus garantías superiores.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 288 de 2013 para la provisión de los empleos de carrera en la Contraloría Distrital de Cartagena, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” (Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995) (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de tal naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, toda vez que el demandante vinculó el perjuicio irremediable a la inminente realización del examen previsto en la convocatoria, programado para el pasado 19 de octubre; es decir, a una actuación que en la actualidad ya fue consumada y de la cual no puede desprenderse la inminencia de sufrir un daño futuro.
Finalmente, tampoco resultó soslayado el derecho a la igualdad al advertir que lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las accionadas en relación con otros supuestos idénticos definidos por las mismas, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual.
En este sentido, es claro que el demandante anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten. Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas otras, en sentencia T – 430 de 2006 estableció una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación, lo cual se echa de menos en el presente asunto.
Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Comisión de servicios NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 8 13