CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76720 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP16315-2014 Radicación n° 76720 Aprobado Acta No. 409. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial de la accionante MARITZA GARCÍA DE JARAMILLO, en relación con el fallo de tutela proferido el 3 de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales de igualdad, vida digna y trabajo, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá (Valle), trámite al cual fue dispuesta la vinculación de la Fiduciaria La Previsora.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y el informe rendido por la entidad vinculada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 2.1.- Mediante la acción pública de tutela, el apoderado judicial de la señora Maritza García de Jaramillo pretende se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, la vida digna y el trabajo, por considerar que el Juez Penal del Circuito de Tuluá los violentó. 2.2.- Aseguró el togado, que mediante sentencia del 8 de julio de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, tuteló los derechos a la vida digna, igualdad y seguridad social de la señora Maritza García de Jaramillo ordenando a la Fiduciaria la Previsora el reconocimiento y pago de la diferencia del reajuste pensional por incrementos de aportes en salud desde la entrada en vigencia de la ley general de pensiones (ley 100 de 1993), esto es, desde el 1º de abril de 1994, sumas que debían ser indexadas. 2.3.
Indicó el togado, que la decisión fue objeto de impugnación, pero el Tribunal Superior de Buga, declaró extemporáneo el recurso, quedando ejecutoriado el proveído. Sin embargo la Fiduprevisora incumplió con el fallo judicial y por tal motivo propuso incidente de desacato contra el Vicepresidente de la accionada. 2.4.- Aseguró que el despacho accionado, dio trámite al incidente y notificó personalmente al funcionario encargado de cumplir la orden pero han pasado 5 años sin que el despacho demandado resuelva de fondo el desacato propuesta (sic), motivo por el cual considera que se han vulnerado los derechos a la igualdad, a la vida digna y al trabajo. 2.5.- Con fundamento en lo expuesto solicitó que se ordene al despacho accionado hacer cumplir la decisión judicial proferida el 8 de julio de 2009.
Así mismo que se ordene a la Fiduciaria La Previsora reconocer y pagar la diferencia por el reajuste pensional por incrementos de aportes en salud desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y se adelanten las acciones disciplinarias contra los funcionarios de la Fiduprevisora que han incumplido la sentencia de tutela. Como pruebas aportó: (i) oficio suscrito por el Vicepresidente de la Fiduciaria la Previsora del 23 de julio de 2009 dirigido al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá;
(ii) sentencia de tutela de segunda instancia proferida por esta sección de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga; (iii) oficio suscrito por el togado solicitando que se dé inicio al incidente de desacato del 29 de julio de 2009; (iv) oficio dirigido al Vicepresidente de la fiduciaria La Previsora, suscrito por el Juez Tercero Penal del Circuito requiriéndolo para el cumplimiento de la decisión judicial;
(v) oficio dirigido al Director de la Fiduciaria suscrito por el funcionario judicial del 15 de octubre de 2009; (vi) auto del 21 de septiembre de 2009 por medio del cual se dio apertura al trámite incidental; (vii) oficio presentado por el apoderado judicial de la accionante que data del 17 de febrero de 2011 por medio del cual comunica al juzgado que la entidad accionada no había cumplido con la sentencia de tutela;
(viii) copia de una sentencia emitida por esta Corporación del 16 de mayo de 2013. 2.6.- Mediante auto del 23 de septiembre de 2014, se avocó el conocimiento de la demanda de tutela, se ordenó correr el traslado del escrito y sus anexos al despacho accionado, se vinculó a la Fiduciaria La Previsora y se ordenó realizar inspección judicial a la actuación. 2.6.1.- El representante legal de la Fiduciaria guardó silencio. 2.6.2.- Por su parte el señor Juez Tercero Penal del Circuito afirmó que era un hecho cierto que mediante sentencia del 8 de julio de 2009 el despacho judicial tuteló los derechos fundamentales de la señora Maritza García de Jaramillo violentados por la Fiduciaria la Previsora a quien ordenó a través de su representante legal que reconociera y pagara el reajuste de la elevación en la cotización para salud prevista en la ley 100 de 1993 equivalente al 8.04%.
Dicha decisión que fue recurrida en su oportunidad por la entidad demandada pero declarada extemporánea por el Tribunal de Buga. Manifestó además que el apoderado judicial ciertamente informó al despacho que la entidad accionada había incumplido con la orden judicial, pero dentro trámite incidental la Fiduprevisora se defendió y expuso los motivos que le impedían acatar lo ordenado, por lo cual mediante auto del 19 de septiembre de 2014 el despacho se abstuvo de inicial el incidente de desacato y ordenó el archivo.
La decisión le fue notificada al togado a través de comunicación remitida por correo. Como sustento de lo expuesto aportó la copia integral de lo actuado y la planilla de correo. En la inspección judicial adelantada por el despacho se halló: · El día 29 de julio de 2009, el apoderado de la accionante presenta incidente de desacato en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. · El día 21 de septiembre de 2009 mediante auto 522 se dio apertura al trámite incidental en contra del Director de La Previsora a quien se le corrió el traslado del escrito.
Se libró comunicación de la fecha al accionado. · El día 26 de octubre de 2009 se allega por parte de la FIDUPREVISORA S.A., recurso de reposición en contra del auto 522, solicitando se revoque el mismo por no haberse seguido por el Juez el procedimiento especial para el trámite del desacato puesto que no se realizó el requerimiento respectivo. · Mediante auto interlocutorio de fecha 4 de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá (V), ordena decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto 522 de 21 de septiembre de 2009, se emite el respectivo oficio. · El día 11 de noviembre de 2009, se recibe oficio de fecha 09 de noviembre de 2009 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde se notifica de la tutela interpuesta por la FIDUPREVISORA S.A., en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá (V), y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, en razón al trámite de la acción de tutela.
Posteriormente la Corte declaró improcedente la acción constitucional. · El día 30 de noviembre de 2008 (sic) dando cumplimiento al artículo 27 del Decreto 2591 se requiere a la FIDUPREVISORA S.A., para que realice los actos pertinentes al cumplimiento de la sentencia No. 044 de 08 de julio de 2009. · El día 25 de enero de 2010, se recibe escrito de FIDUPREVISORA S.A., refiriéndole al Juez sobre las situaciones de índole jurídica que se presentan en virtud de la de la (sic) decisión adoptada en el fallo de tutela que contra vía las disposiciones legales del régimen de excepción. · El día 30 de septiembre de 2010 al no recibir respuesta alguna por parte de la accionante, se entiende cumplido el fallo y se archiva el proceso. · El día 12 de noviembre de 2013 el apoderado de la accionante presenta nuevamente incidente de desacato.
Por medio de auto interlocutorio de fecha 19 se septiembre de 2014 el Juzgado Tercero Penal del Circuito resuelve abstenerse de continuar con el incidente de desacato y ordenar el archivo definitivo del expediente. Se libraron las respectivas comunicaciones a las Partes. 2.6.3.- Mediante llamada telefónica realizada al abonado celular del abogado el día dos de octubre de 2014 se confirmó que recibió la comunicación por medio de la cual el Juez Tercero Penal del Circuito de Tuluá se abstenía de continuar con el incidente de desacato.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la protección solicitada, pues consideró que no se evidenció la trasgresión de derecho fundamental alguno por parte de la Fiduprevisora S.A., quien, al advertir sobre la imposibilidad de darle cumplimiento a la orden dada en el fallo de tutela que favoreció a la señora García de Jaramillo, resultaba razonable la decisión adoptada por el Juez Tercero Penal del Circuito de Tuluá (Valle) en cuanto, mediante auto del 19 de enero de 2014, resolvió no continuar con el incidente propuesto.
LA IMPUGNACIÓN La oposición esgrimida por el apoderado especial de la accionante en relación con el fallo precedente, la sustenta bajo los siguientes argumentos: (i) Insiste en señalar que no se ha cumplido con la orden de tutela dada en el fallo del 8 de julio de 2009, siendo, por demás, relevante resaltar que en aquella oportunidad la acción constitucional también se impetró en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Quindío. (ii) El incidente de desacato no es el escenario dado para debatir lo que ya fue objeto de definición en el trámite de la acción constitucional, en donde el juzgador accionado propendió por el reconocimiento de las garantías fundamentales que, según lo determinó, fueron lesionadas por la Fiduprevisora S.A., quien, a su turno, no ejerció el derecho de contradicción que le era dable asumir al tener conocimiento del mecanismo constitucional que, reitera, confluyó en reconocer la protección solicitada en nombre de su prohijada.
(iii) Luego de hacer una amplia exposición normativa y jurisprudencial, concluye que la señora María García de Jaramillo, al ser pensionada por la figura de la pensión post-morten o supérstite, y al haber adquirido tal derecho con anterioridad al 1° de abril de 1994, debe ser destinataria de la devolución del incremento a salud estatuido con posterioridad a la mentada normativa.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, del cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo emitido por el a quo bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1.
Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] 2.
Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ”[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].
Tales presupuestos son: [3: Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006.] [4: Ibídem. ] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.»[footnoteRef:5] [5: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006 que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto »[footnoteRef:6] –Subrayas fuera del original-. [6: C-590 de 2005.] 3. Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo constitucional se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional - T-780 de 2006- de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento. 4.
De tal suerte que si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las cuales las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 5.
En el presente caso, enuncia la Sala que resulta impróspero el instrumento constitucional, conforme lo determinó el a-quo, por cuanto con él busca la accionante controvertir una decisión judicial razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario judicial accionado frente a la postura de abstenerse de sancionar, por desacato, en contra de la Fudiprevisora S.A., quien manifestó la imposibilidad de darle cumplimiento a la orden de tutela emanada del fallo emitido el 8 de julio de 2009 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá (Valle).
Por regla general, contra ese tipo de trámites, el incidental por desacato, no cabe una nueva acción de tutela. En efecto, fallada ésta, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en el Decreto 2591 de 1991, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo –providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico-.
O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a nueva petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. 6.
No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente por desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se puede admitir, en el entendido de que esas decisiones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.
Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se permite la excepcional intervención del juez de la tutela, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en las que en un comienzo se denominaron vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad. En esos términos se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como puede verse, por ejemplo, en el fallo del 23 de febrero del 2005 (radicado 19.272), mediante el cual se desestimó un pedido de protección, porque se concluyó que el desarrollo del incidente por desacato se surtió conforme a las normas aplicables y, por tanto, no estructuró una vía de hecho.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-368 de 2005, ha explicado que: (…) A pesar de que la Corte rechaza la posibilidad de acudir a la tutela contra sentencia de tutela, sí acepta acudir a esta acción contra los incidentes de desacato teniendo en cuenta que se trata de situaciones distintas que no pueden confundirse y así lo ha reconocido en varias oportunidades.[footnoteRef:7] En la reciente sentencia T-684 de 2004 la Sala Novena de Revisión hizo un recuento sobre el particular por lo que resulta oportuno citar in extenso las consideraciones allí expuestas: [7: Vid., entre otras, las sentencias T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, y T-684 de 2003.] “3.
La acción de tutela procede contra incidentes de desacato, cuando en su trámite puede evidenciarse una vía de hecho”. ”En el presente caso, la Corte Suprema de Justicia revocó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla –Sala Civil, y denegó el amparo solicitado, argumentando que la acción de tutela es improcedente contra incidentes de desacato, de acuerdo a lo señalado en la sentencia SU – 1219 de 2001”. ” A juicio de esta Sala, esa interpretación es equivocada, por cuanto en la sentencia de unificación citada, la Corte consideró que la acción de tutela era improcedente contra fallos de tutela.
Lo anterior no implica, como procederá a verse, que la acción de tutela sea también improcedente contra los incidentes de desacato, con los cuales busca sancionarse a quien ha incumplido un fallo de tutela ”. ”En efecto, en la sentencia SU – 1219 de 2001, la Corte precisaría que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, especialmente por las siguientes razones: ” “ Pero como es bien sabido, la acción de tutela y el incidente de desacato, aunque establecen entre sí una estrecha relación, no pueden confundirse “Como fue señalado en la sentencia T – 188 de 2002, “la decisión de juez constitucional, una vez verificados los supuestos fácticos y jurídicos que conlleven la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, no puede ser otra que proferir una orden de naturaleza imperativa que restaure el derecho violado en el caso específico.
Esa orden proferida en sede constitucional debe ser acatada en forma inmediata y total por su destinatario, ya sea una autoridad pública, o un particular en los casos contemplados en la ley. Si no se cumple, el orden constitucional continúa quebrantado, con el agravante de que se pone en tela de juicio la eficacia de las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales.” “Por el contrario, el incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.
La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión [footnoteRef:8]”. [8: En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.
Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.
En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.”] “Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada”.
“ Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho[footnoteRef:9]”. [9: T – 343 de 1998.] “Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). 7.
No obstante las anteriores consideraciones, así en gracia de discusión se admitiera en este caso la utilización de la tutela frente al proveído que se abstuvo de declarar en desacato a la accionada, lo cierto es que tampoco así prosperarían las pretensiones de la demanda, dado que el acervo probatorio base de la decisión adoptada por el juzgador accionado, inexorablemente conduce a predicar el acierto de la misma, tal como lo determinó la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en el fallo de primer grado.
Retómese que la inconformidad de la parte actora radica en que el juzgador accionado, luego de haber transcurrido varios años desde el momento en que fue propuesto el incidente por desacato, mediante auto del 19 de septiembre de 2014, decidió abstenerse de continuar con el trámite incidental tras considerar válidas las exculpaciones dadas por la demandada para no cumplir con lo dispuesto en el fallo tutelar, a quien, se recuerda, luego de endilgársele la transgresión de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social e igualdad de la señora Maritza García de Jaramillo, se le ordenó « reconocer y pagar a favor de la accionante … lo correspondiente al reajuste de la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993 y en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, equivalente al OCHO PUNTO CERO CUATRO POR CIENTO (8.04%), a partir del 01 de abril de 1994 en adelante, suma de dinero que deberá ser debidamente indexada desde el primer descuento según el IPC establecido por el DANE al momento de realizar efectivamente el pago. ».
En efecto, la accionada esbozó como razones para no poder acatar lo dispuesto en el fallo de tutela (i) el no haberse tenido en cuenta, por parte del juez fallador, que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en caso de sustituciones pensionales, se encuentran excluidos de la aplicabilidad de la Ley 100 de 1993, (ii) la normatividad que conduce a tener el valor total de la taza de cotización por los afiliados al Fondo del Magisterio que corresponderá a la suma de aportes para salud y pensiones establecidas en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y la reciente Ley 1122 de 2007, y (iii) los recursos con los que cuenta el señalado Fondo están dirigidos expresamente al pago de pensiones, pago de auxilios de maternidad y enfermedad, seguro por muerte, auxilio funerario, cesantías definitivas, cesantías parciales, servicios médicos asistenciales e intereses a las cesantías, de donde se desprende que de proceder al pago ordenado en la sentencia de tutela, por fuera de los ítems previamente señalados, los funcionarios demandados estarían eventualmente incursos en conductas de tipo penal.
Tal fundamentación fue acogida por el juez accionado en el auto objeto de censura de la siguiente manera: Al analizar lo anterior se tiene que los argumentos de la Fiduprevisora no fueron tenidos en cuenta en su momento, por presentarse de manera extemporánea; sin embargo, considera este despacho que no se puede hacer incurrir a un funcionario judicial público como es este caso el representante de la Fiduprevisora en un delito, por cuanto obligarlo a que destine un dinero que tiene destinación específica como es el del sistema de Salud del Magisterio, sea utilizado en otro gasto que no se encuentra dentro del marco de la Ley.
Es por esto que a pesar de haber un fallo de tutela ordenado a la entidad accionada a realizar el pago del 8.04% del reajuste de la elevación en la cotización prevista en la Ley 100 de 1993 y en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a partir del 01/04/1994, a la fecha se evidencia claramente que dicha orden es imposible de cumplir ya que son válidas las razones presentadas por la FIDUPREVISORA al momento de responder el requerimiento incidental.
Por lo anterior, considera este juez constitucional teniendo como punto de partida la máxima que “ante lo imposible nadie está obligado”, no es prudente a la luz de los postulados constitucionales seguir ventilando el presente asunto por esta jurisdicción, debiendo la parte actora acudir a la vía ordinaria a efectos de que sí es viable se le reconozcan tales emolumentos y ordenen su pago, ordenándose conforme a lo anotado el archivo definitivo del presente incidente, pues la pretensión de la actora a juicio de este operador desborda las competencias atribuidas por el artículo 86 CP y el Decreto 2591 de 1991 al juez constitucional.
Se deja claro igualmente, que esta posición es adoptada por el nuevo funcionario de este despacho quien tomó posesión a partir del 1 de julio del año que calenda, por lo que a mi criterio considero que este amparo constitucional debió ser descartado al momento de proferir la sentencia por falta de inmediatez y subsidiaridad como principios que gobiernan la acción de tutela.
Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación y aplicación normativa que se vertió en la resolución del caso concreto, frente a lo cual la accionante sólo esboza consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de derruir la firmeza de la decisión censurada, pretendiendo continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más dentro de una actuación de la misma naturaleza.
Se confirmará entonces la determinación de negar la protección demandada, habida cuenta que la actividad desplegada por el juez accionado no denota proceder ilegítimo que le permita a la actora actuar a través del mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por el funcionario accionado obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el Juez de tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C. P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21