Impugnación de Tutela 94136 Jaime Castiblanco Barbosa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP16304-2017 Radicación n° 94136 Acta 329 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por Jaime Castiblanco Barbosa, contra el fallo de fecha 16 de agosto del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la tutela que impetrara en contra del Departamento para la prosperidad Social, Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la presunta vulneración de su derecho a la estabilidad laboral reforzada. 1.

ANTECEDENTES Jaime Castiblanco Barbosa, se vinculó con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social desde el 4 de abril de 2012, en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 grado 20, en donde, el 12 de mayo de 2016, se le reconoció la calidad de trabajador con protección especial, en virtud de su condición de prepensionado.

No obstante lo anterior, el 30 de marzo del año en curso, se le notificó su declaratoria de insubsistencia, sustentada en el hecho de que su cargo había sido ofertado en un concurso de méritos y en el mismo ya se había designado en propiedad a la persona que superó dicho trámite.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo al considerar que, de una parte, el libelista no acreditó una amenaza cierta a su mínimo vital, pues pese a que certificó poseer ciertas acreencias, no demostró que su ingreso fuera el único del cual dependía su hogar. De otra parte consideró el Tribunal que, cuando el accionante se vinculó a la entidad demandada, sabía en las condiciones que lo hacía, esto es que era de manera provisional y que ya se encontraba en trámite un concurso de méritos para proveer de manera definitiva el cargo en el cual había sido designado.

Así las cosas, en eventos como el presente, la estabilidad laboral para prepensionados se torna relativa, en la medida que su vinculación puede ser finalizada en virtud de una declaratoria de insubsistencia debidamente motivada, o porque el cargo deba ser ocupado por quien hace parte de la lista de elegibles conformada luego de un concurso de méritos.

Finaliza el a quo afirmando que el Departamento para la Prosperidad Social actuó en debida forma, garantizando, hasta donde era posible, las prerrogativas de que era titular el tutelante, pero que no podía sobreponerse a los derechos de quien superó un concurso de méritos, motivo por el cual no se accede al amparo.

3. LA IMPUGNACION El demandante impugnó el fallo de primera instancia al considerar que desconoce los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional acerca de la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad social. Afirma que su salario es el único ingreso que tiene su hogar, de modo que su manutención y la de quienes dependen de él, se ha visto seriamente afectada.

Así mismo insiste en su condición de prepensionado, por tener 58 años de edad y estar próximo a lograr su pensión de vejez. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en tanto que la argumentación presentada por el accionante no se compadece con la realidad demostrada con los elementos de prueba allegados al expediente. 3.1. En efecto, alega el accionante encontrarse amparado por una condición de prepensionado que le otorga una protección laboral reforzada, toda vez que, según su entender, el requisito de edad para pensionarse en virtud de lo normado en la ley 71 de 1988, es a los 60 años, sin embargo, al observar las consideraciones consignadas en la Resolución No. GNR 1853 del 5 de enero de 2017, emanada de la Gerencia Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, aportada por el propio libelista, se encuentra que su deducción es errada.

En efecto, en dicho documento se adelantó un estudio detallado sobre los regímenes de transición y se concluyó que, al 31 de diciembre de 2014, fecha límite para darle aplicación a los mismos, el accionante no cumplía con ninguno de los requisitos para alcanzar su estatus de pensionado, aspecto que lo ubica, de manera automática, bajo las condiciones del régimen general de pensiones, el cual consagra que los hombres pueden adquirir su pensión de vejez una vez cumplan 62 años de edad y reúnan 1300 semanas de cotización al fondo de pensiones.

Visto lo anterior, y como quiera que el retén pensional se activa a falta de tres años para cumplir el requisito de edad para pensión, junto con el cumplimiento de la exigencia de aportes, se tiene que el señor Castiblanco Barbosa, aún no puede ser considerado como una persona en condición de prepensionado, toda vez que a sus 58 años, todavía le faltan 4 años para cumplir con la exigencia de edad para poder adelantar la solicitud de pensión por vejez.

Así las cosas, ha de decirse que a pesar de que la entidad accionada, de manera inexplicable, reconoció al tutelante un estatus que no poseía, ello no genera el reconocimiento y amparo de unos derechos que no puede ostentar por mandato de la ley, pues ello podría derivar en un acto lesivo para la administración. Visto lo anterior, se tiene que no es viable obligar al Departamento para la Prosperidad Social a mantener en su nómina a una persona que no posee una protección constitucional reforzada, menos aun cuando su puesto fue ofertado en un concurso de méritos que culminó con la conformación de una lista de elegibles de donde derivó el nombramiento de quien ahora detenta la titularidad del mismo.

No es dable al libelista pasar por alto que quien fue nombrado en un cargo de carrera en virtud de la meritocracia, posee un mejor derecho frente a quien pretende ejercerlo con ocasión de la provisionalidad, menos si se encuentra demostrado que esa persona no se halla en una condición de aquellas que la ley y la jurisprudencia han catalogado como excepcionales para derivar un amparo especial. 4.

En cuanto a la afectación del mínimo vital, ha de indicarse que razón le asiste al a quo cuando afirma que el interesado no demostró tal violación, de modo que no es posible llegar a amparar una prerrogativa constitucional cuya vulneración no se encuentra acreditada. 4.1. Contrario a lo dicho, lo que sí se encuentra demostrado, en virtud de la misma Resolución No. GNR 1853 del 5 de enero de 2017, es que el señor Jaime Castiblanco Barbosa actualmente tiene una pensión conmutada, de modo que sí posee algún ingreso dinerario que le permita subsistir, razón de más para descartar su reclamación de amparo. 5.

De ese modo, viable resulta asegurar que no es entonces la acción de tutela el escenario indicado para que el recurrente plantee la discusión que ha traído ante el juez constitucional, debiendo, en consecuencia, acudir a la jurisdicción laboral o contencioso administrativa para que por conducto de sus acciones ordinarias, se resuelva la litis acá planteada.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8