Radicado Nº 101743 JUAN CARLOS GALVIS CADAVID EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER STP16297-2018 Radicación Nº 101743 Acta 407 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JUAN CARLOS GALVIS CADAVID contra la sentencia de tutela de 24 de octubre de 2018, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual se negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la intimidad, a la honra, a la libertad, al debido proceso y a la presunción de inocencia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 82 Especializada contra Violaciones de Derechos Humanos.
ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: El accionante expuso como supuestos de hecho los siguientes: El 21 de enero de 2006, en una operación interinstitucional integrada por un fiscal seccional de la URI del municipio de Maicao, una representante del Ministerio Público, seis funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el Grupo Gaula de la Guajira, fallecieron 3 personas pertenecientes a la comunidad Wayuu.
El 14 de abril de 2008, la Fiscalía 32 Especializada de la UNCVDH y DIH designada, hizo efectiva una medida de aseguramiento en su contra y el 1º de abril de 2009, profirió resolución de acusación. Asimismo, difundió en los medios de comunicación del orden nacional e internacional la noticia “orden de captura contra militares por asesinato de indígenas Wayuu” y posteriormente manifestó “los tres militares serían responsables de homicidio agravado en concurso homogéneo con lesiones personales”, lo cual, desde su perspectiva, vulneró sus prerrogativas fundamentales, fue una violación a la reserva sumarial del proceso penal y desencadenó amenazas en su contra.
El 26 de enero de 2017, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, profirió sentencia absolutoria a su favor, dentro del proceso penal No. 3456. Aunado a lo anterior, el 8 de agosto de 2017, decretó desierto el recurso de apelación en contra del mencionado fallo, quedando ejecutoriado el 25 de octubre del mencionado año. Con todo, el 22 de agosto de 2017, se entregó por segunda vez voluntariamente ante la Fiscalía 32 Especializada para afrontar un nuevo proceso por los mismos hechos dentro del proceso con radicado 9957, siendo legalizada su captura el 24 de agosto del 2017.
El 14 de noviembre de 2017, el Fiscal 3ro Delegado ante el Distrito Judicial de Barranquilla ordenó “deje el procesado a disposición de la Fiscalía de primera instancia, recordándole que la orden de captura del formato No. 0076680 no muestra que haya sido cancelada, para que proceda de conformidad”; sin embargo, el 1º de diciembre de ese año, la Fiscalía 82 Especializada de la UNDH y DIH, antes Fiscalía 32 Especializada de la Dirección Nacional contra violaciones a los Derechos Humanos se negó a retractarse y rectificarse.
Por las circunstancias señaladas, presentó acción de tutela que correspondió en segunda instancia a la Sala de Decisión de Tutela No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, autoridad que en fallo de 26 de julio de 2008, confirmó la improcedencia del amparo. Con todo, señaló el alto Tribunal, que lo anterior no era óbice para que en ejercicio de su derecho fundamental al debido proceso acudiera a la entidad que dice le está vulnerando los derechos fundamentales al buen nombre y habeas data y elevara las peticiones que considerara pertinentes, decisión que en caso de ser desfavorable a sus intereses, es susceptible de las adiciones o aclaraciones que considere pertinentes.
Así las cosas, el 3 y 10 de agosto del año en curso, elevó derecho de petición para que se realizará la retractación, rectificación y se expidieran las respectivas excusas públicas. Por su parte, la fiscalía le informó acerca de la supresión de la Fiscalía 82 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos y del reparto de la investigación 3456 a la Fiscalía 189 adscrita a la UNCVDH de la ciudad de Bogotá. De igual modo, mediante oficio del 27 de agosto de 2018, la ya mencionada fiscalía 189 le contestó la petición: (…).
En atención a lo anterior, consideró que la Fiscalía General de la Nación afectó sus prerrogativas fundamentales, motivo por el cual solicitó que: i) se ordene a los accionados realizar una conferencia de presente ante el auditorio de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, presentando excusas públicas por la vulneración de sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre, dignidad humana, presunción de inocencia y debido proceso, a favor de los soldados L.B.M., N.E.C. y Juan Carlos Galvis Cadavid; ii) se ordene al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses le practique un examen psiquiátrico que determine el grado de afectación, alteración mental y demás trastornos que se derivaron de las afirmaciones falsas y temerarias realizadas por los funcionarios del ente investigador; iii) se ordene a los accionados realizar un documento público dirigidos a los soldados ya mencionados, en donde sean ofrecidas excusas por las actividades ilegales que vulneraron sus derechos fundamentales; iv) se realice la retractación, rectificación y anulación de múltiples noticias en los medios de comunicación y que se v) autorice expedición de fallo de tutela y de la respuesta suministrada por las demandadas.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el a quo ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. La Fiscalía 189 Especializada de la Dirección contra Violaciones a los Derechos Humanos de Bogotá, luego de hacer referencia a la situación fáctica por la cual se le inició proceso penal al accionante y la decisión absolutoria emitida al respecto, informó que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues ha contestado todas y cada una de las peticiones que el petente ha elevado, entre ellos, el presentado el 10 de agosto de 2018 y que es objeto de solicitud constitucional.
Consideró además, que la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar retractaciones, indemnizaciones, correcciones por la actuación penal adelantada en su contra y que culminara con sentencia absolutoria, pues para ello puede acudir a la vía administrativa y demandar las presuntas omisiones en las que incurrió la Fiscalía, máxime cuando la providencia judicial que exoneró al accionante fue como consecuencia de la aplicación al principio del in dubio pro reo, no por cuanto no fuese responsable del mismo; además, la Fiscalía en ningún momento realizó publicación en medios periodísticos. 2.
La Representante Legal de Caracol Televisión S.A., solicitó su desvinculación en la causa por pasiva, como quiera que nunca ha realizado publicación en contra del actor. 3. En similares términos se pronunció el Fiscal 3º de Barranquilla Delegado ante el Tribunal, como quiera que el amparo se dirige contra una fiscalía diferente. EL FALLO IMPUGNADO Fue proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de octubre de 2018, negando por improcedente el amparo constitucional deprecado, ante la subsidiaridad de la acción constitucional, pues el actor tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa – acción de reparación directa, para solicitar la reparación a la que considere tenga derecho, máxime cuando no demostró un perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo solicitando su revocatoria y el amparo invocado, pues insiste en señalar que sus derechos están siendo transgredidos al no haber obtenido de parte de la Fiscalía una retractación, rectificación y la orden de cancelación de las noticias que ordenó difundir, aspecto que reiteró a través de escrito presentado ante esta Corporación. De otra parte, citó la sentencia STP11485-2017, donde en un caso similar al suyo, se ordenó el amparo solicitado.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 24 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al ser su superior funcional, en actuación que vincula a la Fiscalía General de la Nación. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida al no lograrse demostrar de qué manera se están afectado las garantías fundamentales que pretende el actor proteja el juez de tutela. Lo anterior si se tiene en cuenta que es el mismo accionante quien en la petición de amparo puso de presente que frente a la solicitud elevada a la Fiscalía 189 Especializada contra Violaciones de Derechos Humanos, de manera clara y precisa el titular de ese despacho judicial le puso de presente las razones por las cuales resultaba improcedente realizar una excusa pública al haber sido absuelto de los cargos de homicidio por los cuales fue acusado dentro del proceso 3556.
En efecto, mediante oficio No. 201853000081611 del 27 de agosto de 2018, el citado despacho frente a la pretensión de realizar una excusa pública ante el auditorio de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, en presencia de su familia, por haber estado detenido por más de nueve años de forma injusta, señaló[footnoteRef:1]: [1: Fls. 220-221 C.O. 2.] En primer lugar, es de advertir que la Fiscalía se encuentra imposibilitada para dar paso a la petición elevada por el señor GALVIS CADAVID, en relación con las excusas públicas proclamadas, en razón a que la absolución se sustentó en aplicación del principio del in dubio pro reo – duda a favor del procesado; más no, en su inocencia, conceptos diferentes en el ámbito jurídico legal de orden penal, motivo por el cual no es posible dar trámite a la petición elevada.
No obstante, lo anterior, frente a los daños que dice el solicitante se le causaron los cuales relaciona en su escrito petitorio, legalmente está previsto que por la vía administrativa se instaure demanda por resarcimiento de daños morales y materiales, jurisdicción ante la cual si así lo considera pueda instaurar las acciones pertinentes.
En segundo lugar, en lo que respeta a la cancelación de todas las anotaciones que pueden figurar a nombre del señor GALVIS CADAVID con ocasión de los hechos objeto de investigación penal dentro del radicado 356, disposición emitida en el numeral tercero del acápite de resuelve de la referida sentencia absolutoria, observa esta delegada que ya se dio trámite al respecto, sin embargo, en la fecha se libró misión de trabajo al CTI para que procedan a verificar si en efecto se cancelaron los registros de las mismas ante las autoridades judiciales pertinentes… En consecuencia, superfluo resultaría cualquier cuestionamiento por vía de tutela, como equívocamente lo intenta el demandante, en tanto la autoridad llamada a atender el requerimiento solicitado cumplió con el ejercicio de sus funciones en lo que respecta a la petición que le fue puesta bajo su conocimiento, lo que implica que no puede predicarse que hubiese desconocido las garantías fundamentales.
En este punto precisa la Sala que una cosa es que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente acerca de la solicitud presentada y, otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad tiene a su alcance como respuesta, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente y de manera inmediata lo requerido, pues la acción constitucional fue creada para efectivizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. En otras palabras, su observancia no está determinada por una respuesta positiva por parte de las autoridades públicas o los particulares.
Desde luego que la Sala no desconoce que, el artículo 20 de la Constitución Política establece la facultad de las personas de exigir la rectificación de la información, que se constituye, en una herramienta de reparación de los derechos fundamentales, cuando han sido lesionados por la divulgación de una información inexacta o errónea respecto de una persona.
Sin embargo, no observa la Sala como la Fiscalía General de la Nación transgredió dicha prorrogativa, al no encontrarse acreditado que haya sido dicha entidad la que realizó las divulgaciones expuestas en los medios de comunicación donde se dio a conocer la noticia sobre la “ orden de captura contra militares por asesinato de indígenas Wayuu”, por el contrario, como incluso lo reconoce el accionante, los medios de comunicaciones que divulgaron tal información fueron las Emisoras Radio Santafé, Caracol Radio, las páginas web de los Diarios El Pilón, Notiwayuu y el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; en consecuencia, bien puede acudir ante las citadas sociedades y elevar la solicitud que ahora formula al juez constitucional.
De otra parte, no podría la Sala entrar a considerar en el caso concreto la sentencia STP11485-2015 dictada por una de las Salas de Decisión de Tutelas de esta Corporación y donde se ampararon los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, honra, buen nombre y dignidad humana de LUIS ALFONSO HOYOS ARISTIZABAL, pues se trata de un caso totalmente diferente al del actor, pues allí si existían elementos materiales de prueba que permitían determinar que el Director del Cuerpo Técnico de la Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, si le endilgó responsabilidad al investigado en varias conductas punibles, sin tener en cuenta que se trataba de un proceso en etapa de indagación preliminar y sin que existiera una sentencia de carácter condenatorio que así lo determinara, aspecto que se reitera, no se encuentra acreditado en el presente caso.
A lo anterior se suma, como bien lo señaló el Tribunal de instancia y la Fiscalía accionada, que la demanda desconoce el el presupuesto de subsidiariedad que rige este trámite constitucional, en tanto, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
Al respecto, esta Sala encuentra que los aspectos reprochados por esta vía constitucional son propios a reclamarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la acción de reparación directa, conforme lo establecido en el artículo 140 del Código Procesal Contencioso Administrativo[footnoteRef:2], donde incluso ante decisiones adversas, puede emplear los recursos de ley que proceden contra las mismas, en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa. [2: Artículo 140.
Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño] Finalmente, no se advierte la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, y además, el demandante no allegó siquiera sumariamente elementos persuasivos suficientes para acreditar el supuesto estado de indefensión y afectación de sus derechos en el que dice encontrarse, pues aunque dijo que su derecho al buen nombre quedó pisoteado por la actuación de la Fiscalía, ha de recordársele que ello fue como consecuencia de un proceso penal que se adelantó con el respecto a las formas propias del juicio, además si considera que sufrió algún daño y perjuicio como consecuencia de ello bien puede acudir a las acciones administrativas pertinentes, por lo tanto, no probó la necesidad de la intervención del Juez Constitucional en el presente caso.
Sobre el tema, la doctrina constitucional ha contemplado: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. S.T.1270/2001).
En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas. 2.- Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.
Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13