Radicado N° 101887 GUIDO DANTE FORTUNATI Incidente de desacato EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16296-2018 Radicado N° 101887 Acta 407 Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el incidente de desacato promovido por GUIDO DANTE FORTUNATI, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela que amparó su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín Magistrado César Augusto Rengifo Cuello.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 11 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia a través de la Sala de Decisión Tercera de Tutelas –Rad. 101443- tuteló el derecho fundamental de GUIDO DANTE FORTUNATI al debido proceso, vulnerado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, dentro del asunto constitucional que interpusiera contra el Juzgado 33 Penal Municipal de ciudad, en consecuencia, le ordenó al Magistrado César Augusto Rengifo Cuello Serrano Hernández, o quien hiciera sus veces que: «… dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, solicite a la Corte Constitucional la devolución del expediente de tutela radicado 05001310902420180112, y una vez le sea remitido, proceda a contabilizar nuevamente los términos de impugnación del fallo de tutela emitido el 15 de junio de 2018, de conformidad con los lineamientos trazados en la presente sentencia, y si es del caso, tramite y resuelva la impugnación ya tantas veces referida.» 2.

Mediante escrito presentado por el accionante el pasado 22 de noviembre de 2018, informó que la orden dispuesta en la mencionada sentencia de tutela no ha sido cumplida, solicitando en consecuencia tomar las medidas correspondientes y pertinentes al respecto. 3. Mediante auto del 12 de noviembre de 2018 se dispuso abrir formalmente el trámite incidental de desacato, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], reglamentario de la acción de tutela, vinculando al Magistrado César Augusto Rengifo Cuello, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por ser la persona llamada a cumplir el fallo de tutela acorde con lo que hasta ese momento se había informado. [1: Previamente a través de auto del 3 de julio de este año, la Corte requirió a la la Fiscal 12 Especializada Dirección de Fiscalía Nacional de Extinción del Derecho de Dominio, doctora Enith Serrano Hernández, para que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de amparo.] 4.

En respuesta, el citado funcionario informó que no ha incurrido en desacato de la decisión judicial, pues precisamente atendiendo lo dispuesto en el mencionado fallo de tutela y a efectos de adoptar la decisión correspondiente, ha solicitado en cuatro ocasiones a la Corte Constitucional, los día 20 de septiembre (oficio 7136), 17 de octubre (oficio 7365), 6 de noviembre (oficio 8272) y 23 de noviembre (oficio 8371) la devolución del expediente, sin tener respuesta o remisión del mismo.

Es más, el 19 de septiembre de la presente anualidad, procedió a comunicarse con el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, a efectos que le enviaran el cuaderno de copias, no obstante, allí le fue informado que dicha dependencia tramitaba las acciones constitucionales solo en cuaderno original, por lo que no podía acceder al pedimento.

En ese sentido, consideró que ha adelantado las actuaciones necesarias para emitir la correspondiente decisión de procedencia o improcedencia de la impugnación correspondiente, y si esta no se ha proferido no ha sido por su negligencia o falta de acatamiento a la sentencia de tutela, sino por motivos ajenos a su voluntad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, es competente este cuerpo colegiado para adoptar la decisión que en derecho corresponda, respecto del cumplimiento del fallo de amparo decretado.

Indudablemente, la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo. Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de protección, se desconoce la providencia mediante la cual se ampararon dichas garantías.

En torno de tal situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente. En salvaguarda de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho constitucional prohijado y la efectividad del amparo aplicado por la jurisdicción de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé: Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo plexo normativo consagró el instituto jurídico conocido como desacato, el cual opera cuando: La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente: El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato.

Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de las obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales.

Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional. (Subrayas propias). En esta comprensión, el desacato constituye entonces: « un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998). Así las cosas, aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso; exigencias consistentes, en concreto, en la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo, pero además, primordialmente, en la demostración de la responsabilidad subjetiva que le es propia, máxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.

En ese orden, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, pues el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Descendiendo al sub examine, de acuerdo con lo informado y documentado hasta ahora dentro del presente asunto, se logra verificar que en efecto como lo señaló el accionante e incluso lo reconoce el Magistrado accionado, hasta el momento no se ha emitido la correspondiente decisión referida al trámite de la impugnación interpuesta contra el fallo objeto de censura, sin embargo, ello no constituye un incumplimiento a la orden allí dada.

En primer lugar, porque en ningún momento se dispuso que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín debía conceder la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela emitido el 15 de junio de 2018 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de dicha ciudad, pues ello constituiría una intromisión indebida del juez de tutela, dada precisamente la subsidiariedad y residualidad de la acción constitucional.

Y en segundo lugar, porque la orden tutelar consistió en que el Magistrado Rengifo Cuello, precisamente a efectos de verificar si el mencionado recurso había sido interpuesto en término, debía solicitar a la Corte Constitucional la devolución del expediente de tutela radicado 05001310902420180112, y una vez le fuera remitido, circunstancia que por cierto hasta el momento no ha sucedido a pesar de que en cuatro oportunidades se ha solicitado su devolución, procediera a contabilizar nuevamente los términos de impugnación del fallo de tutela emitido el 15 de junio de 2018, y si era del caso, tramitara y resolviera la impugnación ya tantas veces referida.

Se insiste, según lo demostrado por el doctor Rengifo Cuello, mediante oficios 7136, 7365, 8272 y 8371 del 20 de septiembre, 17 de octubre, 6 y 23 de noviembre de la presente anualidad, respectivamente, ha solicitado a la Corte Constitucional la devolución del expediente, sin tener respuesta o remisión del mismo hasta el momento; es más, a efectos de contabilizar los términos del recurso, procedió a solicitarle al juzgado fallador que le remitiera las copias del diligenciamiento, no obstante, éstos le manifestaron que lamentablemente la actuación constitucional solo se tramitó en original.

Es decir, se han adelantado las actuaciones necesarias para emitir la decisión que echa de menos el accionante, cosa distinta es que ésta no se haya podido evacuar por circunstancias ajenas al despacho que debe cumplir con la orden constitucional. En ese contexto, el presunto incumplimiento no obedece a la negligencia o falta de voluntad de la persona llamada a cumplir con la providencia judicial, sino que responde a una situación de imposibilidad física y jurídica, que no es otra que no haberse remitido por parte de la Corte Constitucional el expediente de tutela radicado 05001310902420180112, para contabilizar nuevamente los términos de impugnación del fallo de tutela emitido el 15 de junio de 2018, y adoptar la decisión correspondiente.

Ante tales condiciones, no ofrece duda que la autoridad demandada ha ejecutado en la medida de sus posibilidades y funciones la orden impartida mediante el fallo de amparo, razones por la que se hace innecesario conminar al doctor César Augusto Rengifo Cuello, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que cumpla con la sentencia constitucional.

En síntesis, con fundamento en lo argumentado en precedencia resulta forzoso concluir entonces que no se configuró el alegado incumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia, deviene improcedente continuar el trámite incidental orientado a imponer sanción por desacato. Lo anterior no es óbice para exhortar citado funcionario, para que una vez remitido el proceso de tutela de la Corte Constitucional, proceda a adoptar la decisión correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 3, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Declarar que no hay lugar a sancionar por desacato al doctor César Augusto Rengifo Cuello, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, en consecuencia, se ordenará el archivo del trámite incidental. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. contra la presente decisión no proceden recursos. Comuníquese y Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11