CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83049 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP16296-2015 Radicación n° 83049 (Aprobado Acta No. 425) Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por SANTIAGO BENÍTEZ POSADA respecto de la sentencia de tutela proferida el 21 de octubre último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Comando de la 4ª Zona de Reclutamiento y Control de Reservas de la misma institución, a cuyo trámite fue vinculado el Distrito Militar No. 24 con sede en la ciudad referida.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, « hace dos años », poco antes de culminar el bachillerato, SANTIAGO BENÍTEZ POSADA se presentó al Distrito Militar No. 24 situado en Medellín, con el objetivo de definir su situación militar. Ha allegado a dicha dependencia los documentos que acreditan su condición de hijo único y de miembro de la iglesia Congregación Cristiana de los Testigos de Jehová, pese a lo cual fue convocado por la autoridad castrense, y aunque ha cumplido dichas citas, fue declarado remiso.

El 11 de agosto de 2015 solicitó a la 4ª Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército la definición de su situación militar y expedición de la libreta militar exenta del pago de la cuota de compensación (en atención al puntaje del SISBEN con que se encuentra clasificado), pero nunca obtuvo respuesta. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional reclamando el amparo de sus prerrogativas superiores, que estima vulneradas por las accionadas.

En consecuencia, depreca que se ordene la « entrega de la libreta militar, exonerándometanto [sic] del pago de la cuota de compensación militar como también de la multa o sanción por la condición de “remiso” ». TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 8 de octubre anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos previamente mencionados.

Solamente compareció la 4ª Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, aduciendo que el actor « realizo [sic] la inscripción el día 03 de mayo de 2013, siendo citado para definir su situación militar como fecha de incorporación el día 11 de Diciembre [sic] de 2014 », pero no se presentó, por lo que fue declarado remiso.

Entonces, para definir su situación militar, debe registrarse en la página web de la entidad y solicitar que su caso sea estudiado por la Junta de Remisos, ante la que deberá presentar las pruebas y argumentos que sustentan su petición. Adicionalmente, la dependencia adjuntó la contestación a la solicitud elevada por el demandante, -en los mismos términos referidos en el párrafo anterior-y deprecó al Tribunal que « se le haga saber la respuesta al ciudadano ».

La colegiatura de primer nivel, efectivamente, remitió copia del documento al correo electrónico del actor. El a quo negó el amparo. Consideró que frente a la eventual violación del derecho de petición había operado el hecho superado, pues la instaurada por el memorialista fue resuelta durante el trámite. De otra parte, adujo que éste fue declarado remiso por no haberse presentado a la citación que le hicieron, por tanto, ahora debe acudir al procedimiento pertinente ante la Junta de Remisos.

El libelista impugnó el fallo. Según expuso, cuando fue citado a los exámenes médicos aportó los documentos relacionados con las causales de exclusión que lo cobijan, gracias a lo cual no fue sometido a tales valoraciones. Desconociendo lo anterior, fue convocado a la « concentración - incorporación », pero no estaba obligado a presentarse a ésta, precisamente por haber acreditado motivos de exención, de donde deduce que la declaratoria de remiso fue irregular.

En segundo término, indicó que aunque el Tribunal le notificó la contestación a su solicitud, la que tenía la obligación de hacerlo era la autoridad accionada. Además, dicha respuesta no resuelve de fondo sus pretensiones, pues se limita « a resaltar quienes [sic] son infractores y que [sic] deben hacer; pero no hacen un estudio minucioso de mi caso en particular con las pruebas que obran en el expediente… ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante censura la omisión de respuesta frente a la petición que elevó ante la 4ª Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, encaminada a que se definiera su situación militar exonerándolo de prestar el servicio y se expidiera la libreta militar sin cobrarle la correspondiente cuota de compensación. Solicita que se ordene resolver afirmativamente tal pedimento.

De otra parte, considera irregular que se le haya declarado remiso. Sobre el particular, en la demanda adujo que siempre cumplió las citaciones que se le hicieron, y en la impugnación indicó que, en su criterio, al haber demostrado la configuración de dos causales de exclusión, no estaba obligado a acudir a la cita para concentración e incorporación. Por tanto, depreca que se disponga la exención del pago de la respectiva multa.

En primer lugar, advierte la Colegiatura que la solicitud radicada por el actor el 11 de agosto de este año, no fue contestada dentro de los 15 días siguientes. El vencimiento de dicho plazo legal, sin lugar a dudas, conllevó la vulneración del derecho de petición en cabeza del accionante. Durante el trámite de primera instancia, dicha entidad allegó la respuesta a la solicitud, pero no acreditó que la hubiera notificado al memorialista, por el contrario, solicitó al Tribunal que lo hiciera, y dicha colegiatura así lo hizo; con fundamento en lo cual, posteriormente declaró la materialización de un hecho superado.

Aunque le asiste razón al opugnador en que quien tenía la obligación de comunicar dicha contestación era la entidad accionada y no el cuerpo colegiado de primer nivel, lo cierto es que con ocasión del presente procedimiento constitucional, el libelista conoció la respuesta a su petición. En dicho documento, se le indicó que conforme al artículo 41 de la Ley 48 de 1993, había sido declarado remiso por no acudir a la citación para concentración e incorporación del 11 de diciembre de 2014.

En consecuencia, para definir su situación militar debe inscribirse en la página web de la entidad y solicitar que su caso sea revisado por la Junta de Remisos. Contrario a lo sostenido por el censor, la contestación se ofrece constitucionalmente admisible, por cuanto es « de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado », y en todo caso, « la respuesta no implica aceptación de lo solicitado » (Sentencia T – 1160 A de 2001, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores).

Por tanto, debe concluirse que se configuró el fenómeno conocido como hecho superado, evento que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de tal situación, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto, al desaparecer la razón de ser del instituto, es decir, la protección inmediata de los derechos fundamentales de los cuales es titular el demandante.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional ha precisado reiteradamente lo siguiente: Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: «En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela» [Sentencia T - 519 de 1992]. «De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez» [Sentencia T – 201 de 2004].

Sin embargo, es necesario precisar que el cuerpo colegiado de primer grado no debió suplir la omisión de la accionada notificando la respuesta al peticionario. Al hacerlo, desbordó su competencia como juez de tutela, cuya función es determinar imparcialmente si se presentó o no el alegado quebranto ius fundamental, no ejecutar acciones encaminadas a su superación. Sobre el particular, en un caso en el que ocurrió exactamente lo mismo, la Corte indicó que « es evidente que el a quo suplantó las funciones y la obligación de la autoridad demandada.

En realidad no declaró la materialización del hecho superado, sino que lo provocó » (CSJ STP, 02 Oct 2014, Rad. 76096). Por tanto, se prevendrá al Tribunal a quo para que en lo sucesivo no incurra en la irregularidad evidenciada. De otra parte, el memorialista critica que se le haya declarado remiso. En el libelo introductorio aseguró que cumplió todas las citas que se le hicieron, y como contrapartida, la 4ª Zona de Reclutamiento manifestó que no se presentó a la concentración e incorporación programada para el 11 de diciembre de 2014.

Luego, en la impugnación, el actor adujo que, en su criterio, no estaba obligado a acudir a dicha convocatoria, pues había demostrado la configuración de dos causales que lo eximen de prestar el servicio militar. Entonces, pese a la afirmación efectuada en la demanda, la plasmada en el memorial impugnatorio confirma tácitamente que el accionante no compareció a la cita en la que debía definir su situación militar, y ahora pretende excusarse en que no tenía por qué hacerlo, al haber acreditado motivos de exclusión. El actor adveró qué demostró dicha situación cuando fue citado a los exámenes médicos, pero no demostró haberlo hecho en ese momento.

Por el contrario, las pruebas que él mismo presentó en este procedimiento constitucional, revelan que lo hizo a través de la petición del 11 de agosto de 2015, a la que adjuntó los documentos sobre la conformación de su núcleo familiar y su pertenencia a una congregación religiosa. Entonces, la Colegiatura encuentra que la razón por la que SANTIAGO BENÍTEZ POSADA fue declarado remiso, no es otra que la omisión de acudir a la convocatoria de la autoridad castrense, lo cual pretendió subsanar varios meses después, solicitando que se le excluyera de prestar el servicio militar con fundamento en las causales aludidas.

Por tanto, si bien el presente escenario no es el pertinente para determinar si su inasistencia a la concentración e incorporación estaba justificada o no, en todo caso, la circunstancia fáctica que relató como violatoria de sus prerrogativas superiores, en realidad no ocurrió, pues como se acaba de reseñar, la 4ª Zona de Reclutamiento le declaró remiso por no cumplir aquella citación, sin que para aquel momento tuviera conocimiento de los alegados motivos de exención. Así las cosas, no es factible atribuir a dicha autoridad, o cualquier otra, ninguna actuación u omisión vulneratoria de garantías constitucionales, pues resulta claro que en todo momento fueron respetados los derechos fundamentales en cabeza del demandante.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo, respecto del cual se ha explicado lo siguiente: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

(CSJ STP, 01 Nov 07, Rad. 33892; reiterada en CSJ STP, 01 Ago 13, Rad. 68370). Finalmente, tal como lo indicó el a quo, la situación del actor debe ser definida por la Junta de Remisos, para lo cual tiene la posibilidad de acogerse al procedimiento descrito en la contestación de la demanda. Adicionalmente, en caso de obtener resultados adversos, está facultado para demandar judicialmente la decisión a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

PREVENIR al Tribunal de primera instancia, para que en lo sucesivo no incurra en la irregularidad evidenciada en este trámite. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 12