Tutela 94537 MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrada ponente STP16292-2017 Radicación n° 94537 (Aprobado Acta No. 329) Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por el Comandante del Distrito Militar 51, de Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, contra la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ, dentro del trámite constitucional promovido por la agente oficiosa Flor Ángela Gómez, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el 17 de agosto de 2017 cuando MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ se dirigía hacia su trabajo, fue detenido arbitrariamente por miembros del DIM 51 del Ejército Nacional de Colombia, al salir de la estación del Transmilenio en la Avenida Jiménez de la ciudad de Bogotá. A pesar de que el agenciado les explicó a los soldados que en el año 2013 fue desplazado por la violencia, fue retenido en contra de su voluntad, trasladado al Batallón de Infantería Selva 19 situado en San José del Guaviare, declarado psicofísicamente apto, e incorporado a dicha unidad militar en calidad de soldado regular.
Por tal razón, la agente oficiosa acudió ante la jurisdicción constitucional para demandar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad de locomoción. En consecuencia, solicitó que se ordene su desacuartelamiento. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 4 de septiembre de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a los sujetos pasivos de la acción. Sin embargo, dentro del término legalmente conferido para ello, la entidad accionada guardó silencio.
El Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ. Indicó que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional desconoció la condición de víctima del conflicto armado del agenciado y lo obligó a prestar servicio militar, a pesar de estar exento por disposición legal.
En consecuencia, ordenó al Comandante del Ejército Nacional y a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de esa entidad que procedan al desacuartelamiento inmediato de MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ y posterior traslado a la ciudad de Bogotá. Así mismo, dispuso que en el término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esa determinación, expidan la libreta militar al agenciado, para lo cual, la cuota de compensación militar deberá ajustarse a la exención del actor como víctima del conflicto armado.
Lo anterior, acorde con lo previsto en la Ley 1184 de 2008. El Comandante del Distrito Militar 51 del Ejército Nacional de la Décima Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas impugnó el fallo. Informó que desde el 2 de septiembre de 2017, MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ fue desacuartelado. Aclaró que de acuerdo al contenido de las Leyes 1861 de 2017 y 1448 de 2011, el agenciado debe agotar el trámite administrativo establecido en el «Protocolo de Intercambio de Información y Funcionamiento Operativo de las Medidas de Exención a la Prestación del Servicio Militar Desincorporación y Entrega de Libretas Militares», pues sólo hasta que realice ese procedimiento, podrá ser expedida la libreta militar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial. En primer lugar, advierte la Sala que Flor Ángela Gómez se encuentra legitimada por activa para agenciar los intereses de su hijo, incorporado a las filas del Ejército Nacional (Cfr. CC T-051 de 2015).
El artículo 10º de la Ley 48 de 1993, establece que todos los varones colombianos tienen la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que alcancen la mayoría de edad. No obstante, la jurisprudencia constitucional estableció que siempre y cuando se esté en tiempos de paz, tal obligación no opera para quienes se encuentren inmersos en alguna de las excepciones consagradas en el artículo 28 de la referida normativa.
Por ende, las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones tienen la obligación de analizar en cada caso particular, si el joven que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una causal de exención, pues si omiten hacerlo, vulneran el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Ello, por cuanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993 (Cfr. CC T-587 de 2013).
En el caso bajo estudio, las pruebas allegadas al trámite permiten establecer que MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ tiene la calidad de víctima del conflicto armado, pues así consta en la certificación del 24 de agosto de 2017 expedida por la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas -UARIV-. Sin embargo, a pesar de explicar tal condición a los militares del DIM 51 del Ejército Nacional, fue reclutado en contra de su voluntad.
Es manifiesto entonces, que la comparación entre los acontecimientos descritos y el marco jurídico expuesto en precedencia, arroja como única conclusión el flagrante incumplimiento de la normativa y jurisprudencia aplicable al procedimiento de definición de la situación militar. Lo anterior, debido a que los uniformados abusaron de la facultad con que cuentan para lograr la incorporación del agenciado, pues en vez de retenerlo momentáneamente, mientras verificaban sus afirmaciones, perpetuaron dicho estado durante un lapso prolongado y lo condujeron a otro departamento, en el que finalmente fue incorporado a una unidad militar.
Las autoridades castrenses no solamente soslayaron que dicho ciudadano se encontraba exento de esa obligación, de conformidad con el contenido del artículo 140 de la Ley 1448 de 2011, sino que omitieron cumplir la totalidad de las etapas para la definición de la situación militar descritas en la Ley 28 de 1993 y en el Decreto 2048 del mismo año, pues una vez obtuvo la calificación de aptitud para el servicio, fue incorporado a las filas del Ejército.
En tales condiciones, está demostrada la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo del que es titular MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ. Sin embargo, durante la impugnación, la entidad accionada manifestó que desde el 2 de septiembre de 2017 el agenciado fue desacuartelado. Por tanto, debe concluirse que respecto de tal pretensión se configura el fenómeno conocido como hecho superado, evento que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.
En virtud de tal situación, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto, al desaparecer la razón de ser del instituto, es decir, la protección inmediata de los derechos fundamentales del demandante. Ahora bien, según la información acopiada por la Sala en el trámite de segunda instancia, se estableció que aún no se ha dado cumplimiento total al fallo de tutela, pues el trámite previsto para la emisión de la libreta militar está en curso.
En vista de que esa situación aún no ha sido superada, el numeral tercero de la decisión de primera instancia conserva plena validez. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR el numeral segundo del fallo del 12 de septiembre de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. 2. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO COMISIÓN DE SERVICIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8