Tutela de 2ª Instancia 102496 Jineth Omaira Cuesta Roa Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1628-2019 Radicación n. ° 102496 Acta 32 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jineth Omaira Cuesta Roa, frente al fallo emitido el 11 de diciembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta contra la Superintendencia de Industria y Comercio, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la « prevalencia de derechos del menor » y a la no discriminación contra la mujer.

Al presente trámite fue vinculada la representante legal del Proyecto Parque Residencial Nuevo Recreo Etapa 3 y la Sociedad Hoston Colombian Protection LTDA.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La libelista narró como situación fáctica relevante que, interpuso una demanda en contra de la propiedad horizontal, Proyecto Parque Residencial Nuevo Recreo Etapa III, ante la delegatura de asuntos jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio el 18 de octubre de 2017, de la cual se relató la actuación surtida ante la precitada entidad, que concluyó en la decisión del 9 de mayo de 2018, en la que se condenó a la copropiedad demandada a efectuar la reparación al vehículo de placas ZXY - 998, marca Chevrolet Spark, por la suma de $4.522.000.

De igual forma, en la demanda se cuenta que, por la naturaleza del proceso a saber, verbal sumario, contenido en el artículo 390 del Código General del Proceso, contra la precitada providencia no procede ningún recurso, se recurre a la acción de tutela. Respecto a los requisitos de procedibilidad contra providencias judiciales, la parte actora afirmó que, en la demanda se demostró "fehacientemente por la accionante como se evidencia en el acervo probatorio aportado (valoración psicológica y fotografías) que el daño ocurrido menoscabó su buen nombre, honra y el de sus hijas entre ellas una menor de catorce años quien tuvo que soportar un mal ambiente creado por los residentes del conjunto residencial".

Ahora bien, de otra parte, señala la parte actora que el quebrantamiento al debido proceso ocurrió, por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio, en el trámite de la actuación "no d[io] aplicación a lo consagrado en el artículo 97 del CGP inciso 1, situación que permitió seguir el curso normal por la parte demandada sin recibir la sanción contemplada en el artículo mencionado"; por la misma vía, señala la promotora que el extremo accionado no se pronunció sobre las pretensiones contenidas en la demanda.

Respecto del agotamiento de las herramientas jurídicas al alcance se señala que al tratarse de un proceso de única instancia no es susceptible de recursos. Con relación a la interposición de la demanda de amparo en un plazo razonable, argumentó el extremo accionante que no se superó el plazo razonable delimitado por la Corte Constitucional para la interposición de la demanda, toda vez que se ataca un fallo del 9 de mayo de 2018.

Respecto del momento en que ocurrió la vulneración, se plasmó en la demanda que: "La falta de aplicación de lo consagrado en el artículo 97 del CGP inciso 1 fue determinante a la hora de emitir el fallo, ya que no se sacaron del debate los hechos que se debieron presumir ciertos por la falencia en la constatación de la demanda que no advirtió el operador judicial en el momento procesal, aunado a ello la falta de valoración de la prueba aportada por la accionante que corresponde al diagnóstico emitido por el psicólogo Alejandro Jamaica y por ello no se accedió a la pretensión en cuanto al lucro cesante y daño moral reclamado en la demanda interpuesta".

Además, añadió que tales circunstancias fueron puestas de presente en los alegatos de conclusión sin que fueran tenidas en cuenta al momento de proferirse la decisión. Más adelante, reitera que en cuanto "al defecto fáctico, el operador no contó con el acervo suficiente entregado por la parte demandada para negar lo pretendido frente al lucro cesante y el daño moral que si fueron probados debidamente y oportunamente por la accionante".

Las pretensiones de la demanda son, en primer lugar, que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la prevalencia de los derechos del menor y a la no discriminación de la mujer; en segundo lugar, que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio - Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales conceder las pretensiones negadas en la providencia del 9 de mayo de 2018, esto es el perjuicio moral y económico solicitados[footnoteRef:1]. [1: Folios 43 y 44, cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al establecer que la parte interesada no agotó todos los recursos contra la decisión contraria a sus intereses, esto es, el de revisión previsto en el artículo 354 del Código General del Proceso, lo que demuestra que no es dable la intervención del juez constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito tutelar y solicitó que se revoque el fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si la demandada vulneró los derechos al debido proceso, a la « prevalencia de derechos del menor » y a la no discriminación contra la mujer de la interesada, dentro del proceso jurisdiccional de naturaleza civil [acción de protección al consumidor] que esta impulsó. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).] 3. En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para solicitar que se modifique la sentencia emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de la acción de protección al consumidor que ésta adelantó en contra de la sociedad Proyecto Parque Residencial Nuevo Recreo Etapa 3, pues puede agotar los mecanismos ordinarios creados por el legislador para tal fin.

A pesar que el proceso adelantado por la actora es de única instancia, aún persiste la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión que regula el artículo 354 del Código General del Proceso[footnoteRef:3]. [3:

ARTÍCULO 354. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas.] Atendiendo el precedente aludido por el Tribunal, la Corte Constitucional en sentencia CC T-310-14 al resolver una acción de tutela propuesta contra la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales, precisó: Por otro lado, y frente a la sentencia cuestionada, igualmente se observa que es procedente interponer el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto de la idoneidad del medio de defensa judicial con que contaba la sociedad accionante, la Sala considera pertinente traer a colación los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 269 de 1998, mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del  inciso segundo del artículo 379 de C.P.C, en cuanto consagraba como excepción para la procedencia de este recurso las decisiones adoptadas por los jueces municipales en única instancia. Sobre este particular, señaló la Corte que el recurso de revisión fue instituido como un mecanismo excepcional contra la inmutabilidad de la cosa juzgada, por la ocurrencia de hechos y conductas contrarios a derecho que, una vez configurados, desvirtúan la oponibilidad de la sentencia, y por ende, la seguridad jurídica que le sirve de fundamento.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se insiste, existen los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales.

Por lo expuesto, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9