Tutela No. 101827 Erika Liseth Boada González Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16279-2018 Radicación nº 101827 (Aprobado mediante Acta nº 407) Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por Erika Liseth Boada González, contra el fallo de tutela de 19 de octubre de 2018, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual le negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, acceso a la administración de justicia, familia y derechos del menor, presuntamente vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad.

A la actuación fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso penal que se censura.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la información allegada a la actuación se llega al conocimiento de lo siguiente: 1. El 3 de octubre de 2018, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, adelantó la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo, llevándose a cabo el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y la lectura del fallo.

El citado Despacho condenó a Erika Liseth Boada González a la pena de 51 meses de prisión y multa de 33.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautora del delito de tráfico de migrantes y autora de concierto para delinquir. 2. Refiere la accionante que el Juzgado cognoscente le denegó el beneficio de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia, argumentando no ser de su competencia sino del ejecutor de la pena, de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Penal; negándose igualmente a resolver la petición de sustitución de detención preventiva al hallarse enlistada en el artículo 314 del Estatuto Procesal Penal. 3.

Por lo anterior, manifestó la demandante que su abogado defensor interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, a fin de que la segunda instancia analice la viabilidad de la concesión de ese beneficio por su condición de madre cabeza de familia. No obstante, a su juicio, el a quo hizo caso omiso del artículo 177 de la Ley 906 de 2004, en la que señala el efecto suspensivo de la apelación, por lo que la sentencia no puede ejecutarse hasta que no se resuelva el recurso interpuesto.

Para Erika Liseth Boada González, la providencia del Juez Fallador es una afrenta en contra de sus derechos fundamentales, pues se encuentra privada de su libertad. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal en primera instancia, ordenó correr traslado de la demanda a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. 1.

Al respecto, la Asistente de la Fiscalía 33 Especializada contra Organizaciones Criminales de Cúcuta, indicó que la demanda de tutela es improcedente, debido a que existen otros medios de impugnación, de los cuales ha hecho uso la defensa de la accionante, por tal motivo, deberá esperar la decisión que emita la segunda instancia. Adicionalmente resalta que es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la autoridad competente para resolver esta petición. 2.

El Secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, indicó que en audiencia de verificación de preacuerdo adelantada el 3 de octubre de 2018, se emitió el sentido del fallo, se dio traslado al artículo 447 del Estatuto Procesal Penal y se profirió sentencia en contra de la accionante por el delito de tráfico de migrantes y concierto para delinquir.

En tal decisión se le negó a la actora la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, absteniéndose el fallador de estudiar la solicitud con respecto a la sustitución privativa de la libertad en centro de reclusión por prisión domiciliaria. Afirmó que tal providencia fue objeto de recurso de apelación por la defensa y remitida a esa Corporación a través del Centro de Servicios Judiciales de esa ciudad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negando por improcedente el amparo solicitado, tras no advertir la configuración una vía de hecho en la decisión que negó la prisión domiciliaria pretendida por el demandante. Estimó que, en el asunto, el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, pues no puede la accionante erigir este mecanismos constitucional como una instancia paralela a la prevista por el legislador, pues se advierte que la sentencia condenatoria de 3 de octubre de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, fue impugnada por el apoderado judicial de Erika Liseth Boada González y remitida al Tribunal de ese Distrito para lo pertinente.

Por lo tanto, esta solicitud debe ser dirimida dentro del escenario propio para ello, esto es ante el juez natural de la causa. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo la accionante manifestó su voluntad de impugnar, sin embargo no hizo consideraciones al respecto. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por la accionante, al estar dirigida contra el proceso penal adelantado en su contra y confirmado en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de quien es su superior funcional. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Corte verificar si el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, vulneró los derechos fundamentales a la accionante al no resolver la solicitud respecto a la prisión domiciliaria en su condición de madre cabeza de familia. 3. Del asunto en concreto El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Examinados los elementos de prueba allegados a este trámite, pronto se concluye en la improcedencia de la acción, en tanto la actora censura actuaciones adoptadas por el juez de conocimiento, las cuales aún no han alcanzado firmeza, encontrándose en curso los recursos procedentes, los que aún no han sido resueltos, siendo esa la vía idónea para reclamar las garantías judiciales que pretende por esta senda subsidiaria y residual.

Así, en primer lugar, la accionante se encuentra inconforme con la determinación adoptada el 3 de octubre de 2018, por el Juez Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, a través de la cual le negó el beneficio de la prisión domiciliaria, por no demostrar la condición de madre cabeza de familia, misma decisión contra la cual fue entablado recurso de apelación que a la fecha no ha sido decidido por la segunda instancia, tal como lo reconoce la accionante.

Por lo anterior, puede sostenerse, que se encuentra en curso la impugnación presentada contra la negativa del subrogado deprecado, sin que pueda el juez constitucional adelantarse a emitir alguna valoración al respecto, cuando el juez natural no ha culminado el debate jurídico que se presenta. Debe resaltar esta Sala que el proceso penal en curso le impide a Erika Liseth Boada González solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». Finalmente, en relación a lo esgrimido por la accionante en tanto su pretensión era continuar con la detención preventiva en su domicilio y agrega que ello atendiendo a los efectos “suspensivos” contenidos en el artículo 177 de la Ley 906 de 2004, al interponer el recurso de impugnación por el Juez de conocimiento.

Bajo ese marco conceptual, no encuentra la Sala que la autoridad accionada haya incurrido en un yerro al denegar la prisión domiciliaria, pues estaba habilitado para adoptar las decisiones en que se ejecutara la sanción impuesta, la que es diferente a la eficacia de la medida de aseguramiento que finaliza al emitir el sentido del fallo. Por lo anterior, es preciso resaltar que aunque Erika Liseth Boada González gozaba de detención domiciliaria, esa situación perdió eficacia desde el instante mismo en que el juzgado de conocimiento profirió el fallo de primer grado a través del cual lo condenó a una pena privativa de la libertad y le negó la concesión de subrogados penales.

Así, cuando el fallador la condenó y decidió hacer efectiva la pena privativa de la libertad impuesta, no erró en emitir tal decisión, en tanto el efecto suspensivo en que se concede la apelación implica, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Penal, la suspensión de la competencia -de quien profirió la decisión objeto del recurso- pero no de la determinación impugnada, como erróneamente lo entiende la actora.

Así las cosas, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal, en el que no se ha decidido la apelación acerca de la negativa de concederle la prisión domiciliaria, la petición de amparo propuesta por la accionante está destinada a fracasar, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta en primera instancia, por lo que será confirmado el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Remitir copia del presente proveído al proceso objeto de censura. 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11