Tutela 94311 CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16278-2017 Radicación n° 94311 (Aprobado Acta No. 329) Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES, contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación. Al trámite fueron vinculados el Departamento de Administración de Personal, la Dirección de Talento Humano, las Direcciones Seccionales de Fiscalías de Bogotá y Neiva, así como la ciudadana Martha Jeanette Pinzón Muñoz.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende de la demanda, CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES participó en el concurso de méritos adelantado por la Fiscalía General de la Nación para proveer cargos del área administrativa y financiera, específicamente, se presentó a las Convocatorias 002 y 003 de 2008. Señaló que superó todas las etapas y se encuentra en la respectiva lista de elegibles, razón por la cual pidió a la entidad demandada que, previo a realizar su nombramiento, analizara la viabilidad de ser nombrada en la ciudad de Cúcuta, toda vez que reside allí desde el mes de enero del 2017 con su núcleo familiar conformado por su menor hija y su esposo.
En respuesta, se le informó que debía estar pendiente del estudio de seguridad y la notificación de la resolución de nombramiento, aclarándole que los cargos a proveer se distribuirán dentro de la planta global y flexible de la entidad de conformidad con las necesidades propias del servicio, sin perjuicio de que se estudie la solicitud de ubicación. No obstante, mediante Resolución 0-2431 del 2 de julio de 2017 fue nombrada en los cargos de Profesional Especializado II en la Dirección de Apoyo a la Investigación y Análisis para la Seguridad Ciudadana en Bogotá y Profesional de Gestión III en la Dirección Seccional –Huila.
Denunció CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES que la entidad demandada no tuvo en cuenta su solicitud, además designó en la plaza de Cúcuta a la profesional Martha Jannette Pinzón Muñoz, quien obtuvo el puesto 66 en la lista de elegibles, mientras que ella ocupo el lugar 56. Afirmó que padece de ansiedad y depresión, por lo cual requiere tratamiento médico y acompañamiento de su familia.
De otro lado, destacó que en enero del año en curso tuvieron que trasladarse a Cúcuta por el trabajo de su esposo, proceso de adaptación que no fue fácil, especialmente para su hija, quien recibe acompañamiento psicológico. Resaltó que aceptó los cargos en los que resultó nombrada, pero aún no se ha posesionado porque está a la espera del resultado de la acción de tutela para tomar una decisión sobre el particular.
Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó como medida provisional y pretensión definitiva que se ordene a la demandada modificar alguno de los nombramientos para que se le asigne como sede de trabajo la ciudad de Cúcuta y poder tomar posesión del cargo teniendo en cuenta que los términos son preclusivos.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 23 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda, corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos referidos y negó la medida provisional solicitada por el demandante. No obstante, ordenó a la Fiscalía General de la Nación suspender el término previsto para que ENRÍQUEZ PAREDES se posesione en los cargos aceptados.
El Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional. Explicó que en las convocatorias que participó la accionante se ofertaron cargos de la planta global de la entidad a nivel nacional, los cuales deben ser provistos con aquellas personas que se encuentren en los listados definitivos de elegibles, situación que era conocida por todos los participantes desde el momento de su inscripción. La Fiscalía, en uso de su facultad discrecional, realizó la distribución de los empleos, de acuerdo con las necesidades del servicio y el perfil de los elegibles.
Además, la ubicación del cargo para la demandante en nada alteró sus condiciones laborales, salariales o prestacionales. Señaló que la posible afectación al derecho a la unidad familiar no fue probada, resaltando que la Fiscalía cuenta con diferentes situaciones administrativas como el traslado o la reubicación, de las cuales puede hacer uso la interesada una vez supere su periodo de prueba en la Entidad, derecho garantizado a todos los servidores, previo cumplimiento de unos requisitos administrativos.
Añadió que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y, ante tal situación, debe acudirse a los mecanismos ordinarios de los cuales dispone para cuestionar el acto administrativo que dispuso su nombramiento. El Director Seccional Bogotá de la Fiscalía solicitó la desvinculación del trámite, alegando que carece de competencia para resolver las pretensiones de la demandante.
El Subdirector Regional de Apoyo Centro Sur de la Fiscalía, sostuvo que las normas de las convocatorias públicas para ingreso al servicio son ley del respectivo concurso de méritos. En ese orden de ideas, cualquier modificación afectaría gravemente la imparcialidad, la igualdad y la transparencia del proceso. La primera instancia negó el amparo.
Explicó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora, toda vez que la actuación de las entidades accionadas se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que rigen el concurso de méritos, conocidas de forma previa por todos los aspirantes. Además, la determinación adoptada por la Fiscalía General de la Nación no fue caprichosa, sino que obedeció a sus facultades especiales y no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.
La accionante impugnó el fallo y reiteró los argumentos y pretensiones plasmados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito judicial. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que en razón al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la controversia planteada por CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES no debe ser resulta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa, para lo cual la parte actora puede acudir al «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C).
Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de la Resolución 0-2431 del 2 de julio de 2017, mediante la cual se dispuso su nombramiento en periodo de prueba en los cargos de Profesional Especializado II en Bogotá y Profesional de Gestión III en la Dirección Seccional –Huila, la cual estima arbitraria.
La existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual la demandante puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (Sentencia T – 578 de 2010). Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, la determinación de la Fiscalía General de la Nación no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto se ajusta a las reglas de la convocatoria, la cual establece lo siguiente: Los cargos que salen a concurso hacen parte de la planta global (…).
Al inscribirse y participar en todas las etapas del concurso usted acepta que, de aprobar todas y quedar en la lista de elegibles, podrá ser nombrado en periodo de prueba, en el cargo o grupo, profesión y área que seleccionó de conformidad con los procesos y subprocesos, y ser asignado en el lugar del país donde la Fiscalía requiera sus servicios.
Igualmente, su cargo podrá ser trasladado o asignado a la dependencia en el que la entidad requiera el ejercicio de las funciones, para las cuales sea nombrado. Se sigue de lo expuesto, que desde el inicio del concurso la demandante conocía las reglas aplicables y los requisitos para participar en la convocatoria abierta por la entidad demandada, lo que no puede desconocer a través de este mecanismo excepcional.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que «cuando el trabajador público pertenece a una planta de personal global y flexible, la movilidad territorial por razones del servicio va inmersa dentro de los presupuestos o condiciones de su vinculación a la entidad, circunstancia que, por demás, es conocida por el trabajador desde el momento en que acepta el cargo» (Cfr. C.C. T-565 de 2014).
Por lo tanto, no es posible predicar la existencia de injusticia o desviación de poder en la determinación que ordena el nombramiento en periodo de prueba de ENRÍQUEZ PAREDES en Bogotá o en la Seccional del Huila, como ésta pretenden hacerlo ver. De otra parte, en el presente caso, tampoco se reúnen los requisitos para predicar la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. En ese orden de ideas, se advierte que la eventual ubicación de la accionante, si decide aceptar alguno de los cargos objeto de nombramiento, en manera alguna desconoce sus condiciones laborales, salariales o prestacionales.
En el mismo sentido, no se observa afectación de su derecho a la salud, toda vez que cuenta con pleno acceso a los servicios de seguridad social para el tratamiento de sus patologías –que no son incapacitantes– y no tiene restricción médica que impida un cambio de domicilio laboral. Tampoco advierte la Sala la conculcación de los derechos fundamentales de su núcleo familiar, pues no se acreditó que el eventual traslado constituya una carga insoportable para su esposo y su hija, con quienes actualmente reside.
Ahora, si bien señaló que su hija de quince años de edad se vio afectada recientemente por un cambio de domicilio, también lo es que en el evento de que ésta decida trasladarse con la demandante puede continuar con el acompañamiento psicológico con el fin de asimilar el proceso de adaptación, además del apoyo y cuidado de su progenitor. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la acción de tutela a CARMENZA DEL ROSARIO ENRÍQUEZ PAREDES. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO COMISIÓN DE SERVICIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Guía para realizar las inscripciones de las Convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008…015-2008 a Folio 73 del Cuaderno del Tribunal. 1 PAGE 2