Tutela 94467 OSCAR CHAMBO PEÑA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16275-2017 Radicación n° 94467 (Aprobado Acta No. 329) Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Director de Personal del Ejército Nacional, contra la sentencia de tutela proferida el 29 de agosto de 2017 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Caquetá, que amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de OSCAR CHAMBO PEÑA, vulnerados por esa entidad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, tras ser diagnosticado con Artritis Reumatoide, el 5 de abril de 2016 la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional determinó que el Soldado Profesional OSCAR CHAMBO PEÑA presenta una incapacidad permanente y parcial del 11.5%, declarándolo no apto para la actividad militar y sin reubicación laboral.
Por tal razón, el Comandante del Ejército Nacional profirió la Resolución 235 del 14 de octubre de 2016, mediante la cual dispuso la desvinculación del accionante con fundamento en la causal contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, «Disminución de la capacidad psicofísica», acto administrativo que le fue notificado el 31 de octubre siguiente.
Afirmó el accionante que el proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa «puede demorar años» y, por ello, acudió ante la jurisdicción constitucional, pues en su criterio es el mecanismo idóneo para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y trabajo. Señaló además, que su núcleo familiar depende exclusivamente de su ingreso.
En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos el acto administrativo censurado, se disponga su reintegro al cargo que venía desempeñando y, como tal, se efectúe el pago de los emolumentos salariales y prestacionales causados desde el momento de su desvinculación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 15 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos.
El Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la solicitud. Refirió que la demanda constitucional incumple el requisito de subsidiariedad, pues la controversia expuesta por el actor debe ser resuelta mediante las acciones contencioso administrativas. El Tribunal Superior de Caquetá amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del demandante.
Explicó que la Junta Médica Laboral determinó que OSCAR CHAMBO PEÑA tiene una disminución de la capacidad laboral del 11.5% causada por artritis reumatoide y, debido a ello, se constituye en un sujeto de especial protección constitucional. En consecuencia, ordenó que dentro de las 48 horas contadas a partir de la notificación de tal determinación, reintegre al accionante en un cargo que pueda desempeñar, acorde con su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
El Director de Personal del Ejército Nacional impugnó el fallo. Precisó que cuando la Junta Médica Laboral califica a una persona como no apta para el servicio activo debido a la disminución de su capacidad laboral, no es posible efectuar su reintegro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
La decisión impugnada habrá de revocarse por las siguientes razones: En primer lugar, se advierte que la censura se produce 10 meses después de la fecha en que se expidió el acto administrativo censurado, lapso excesivo y desproporcionado. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien sienta lesionados o amenazados sus derechos fundamentales, la interponga en un término razonable.
De lo contrario, no se explicaría la necesidad de acudir a este mecanismo de protección urgente. En segundo término, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no puede mantenerse en las fuerzas armadas a todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada.
Lo anterior, por cuanto se desnaturalizaría la función constitucional y legal que los agentes del orden cumplen. Indicó, además, que acorde con el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, es la Junta Médico Laboral la autoridad facultada para valorar si la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para otro tipo de tareas y, dentro del servicio por ello, debe ser retirado de la institución (Cfr. CC C-381 de 2005).
Acorde con el marco jurisprudencial expuesto en precedencia, advierte la Sala que la decisión de la Dirección de Personal del Ejército Nacional no es caprichosa y se ajustó a los parámetros constitucionales referidos, pues en el caso bajo estudio, está demostrado que fue la Junta Médico Laboral la que determinó el porcentaje de disminución de la capacidad del accionante y concluyó que no es apto para desarrollar la actividad militar.
Por ende, descartó su reubicación. De otra parte, las pruebas allegadas al trámite dan cuenta de que si bien el accionante promovió el «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, omitió solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado.
No obstante, acorde con las previsiones del artículo 229 de la referida normativa, « […] en cualquier estado del proceso» el juez de conocimiento puede a petición de parte debidamente sustentada, decretar la medida provisional que considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso. En consecuencia, OSCAR CHAMBO PEÑA aún cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos nocivos del acto administrativo de desvinculación, ello acorde con el contenido del Art. 230-3, mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus derechos, frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.
Así las cosas, la existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). Principalmente, cuando no está acreditada, ni lo evidencia la Sala, una ostensible situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues aunque el actor afirmó que su núcleo familiar depende exclusivamente de su ingreso, no obra dentro del trámite ningún medio de convicción que así lo acredite.
En consecuencia, la decisión del Tribunal será revocada y, en su lugar, se negará el amparo pretendido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 29 de agosto 2017, mediante la cual la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Caquetá amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de OSCAR CHAMBO PEÑA y, en su lugar, NEGAR la protección solicitada. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO COMISION DE SERVICIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2