CUI 11001020400020210201200 Tutela de 1ª Instancia No. 119702 ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente STP16262 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 119702 Acta No. 269 Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver en primera instancia la acción de tutela instaurada por ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, por la presunta afectación de derechos fundamentales.

Fueron vinculados al presente trámite, el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, Fiscalía Sexta Local de Pasto y a las demás partes, autoridades e intervinientes en el proceso que da origen a la queja.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda y los anexos se establecen como hechos y fundamentos de la petición de amparo, los siguientes: 1. El 26 de marzo de 2021, el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, profirió sentencia dentro del proceso penal con trámite especial abreviado de radicado No. 520016099032201703745-01, a través de la cual absolvió a ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ, de los cargos que como autor del delito de hurto agravado en concurso homogéneo que le atribuyó la Fiscalía Sexta Local de Pasto. 2.

Inconforme con esa decisión, el apoderado judicial de la víctima, la impugnó. 3. Mediante sentencia de fecha 1º de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto resolvió: "REVOCAR en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto con fecha 26 de marzo de 2021 y en su lugar se dispone: CONDENAR al señor Roberto Arturo Burbano Paz, de condiciones civiles y personales estipuladas en este proceso penal, al encontrarlo penalmente responsable como autor del delito de Hurto Agravado Continuado a las siguientes penas: PRINCIPAL: Setenta y dos (72) meses de prisión. ACCESORIA: Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal. 2º.

NO CONCEDER a Roberto Arturo Burbano paz, ni la suspensión de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria por las razones expuestas en la parte considerativa. 3º LÍBRESE la correspondiente boleta de captura en contra de Roberto Arturo Burbano Paz, para la efectividad de esta sentencia". 4. La anterior decisión fue notificada y la defensa del procesado interpuso impugnación especial, encontrándose surtiendo el término para la sustentación, el cual fenece el 21 de octubre del presente año. 5.

La captura del sentenciado se produjo el 26 de septiembre de 2021, por lo que actualmente se encuentra privado de la libertad en la URI de Pasto.

6. ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ acude a la acción de tutela en procura de protección para los derechos fundamentales al debido proceso y libertad que estima conculcados, por razón de la decisión de mantenerlo privado de la libertad mientras se resuelve de manera definitiva su situación jurídica dentro del proceso penal reseñado, en el que todavía no existe una sentencia condenatoria en firme por virtud de la impugnación especial que en la actualidad se surte.

En ese orden, el promotor del amparo manifiesta que durante el trámite de segunda instancia se incurrió en una vía de hecho, dado que no se cumplió lo establecido en el artículo 447 del CPP, al no concederle la palabra a la defensa para referirse a sus condiciones sociales, personales, familiares y para solicitar los subrogados. Ante esta omisión se decidió no concederle ningún beneficio aduciendo que no se había determinado su arraigo.

Considera, igualmente, que existe una vulneración del derecho a la libertad que le asiste por cuanto la decisión de expedir boleta de encarcelamiento en el presente caso se emitió sin garantizar la doble instancia, desconociendo con ello lo preceptuado en el artículo 177, numeral 1º del CPP, en tanto que, al impugnarse una sentencia condenatoria, los efectos en que se concede la apelación suspende el cumplimiento de la decisión hasta tanto el superior jerárquico resuelva de fondo el debate procesal que, en este caso, radica en demostrar su inocencia. A juicio del actor, también se desconoció el artículo 450 del CPP, por cuanto la regla general indica que si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Caso contrario, el juez librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

En este caso, según el accionante, se omitió motivar la decisión, como bien lo ordena la Corte en punto a determinar por qué su detención era necesaria mientras se desata la impugnación especial. 7. De acuerdo con lo señalado, la parte actora postula las siguientes pretensiones: i) «Tal como lo establece el numeral 1º del artículo 3º de la ley 1095 de 2006, solicito que en un término máximo de treinta y seis (36) horas se TUTELE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL que me asiste hasta tanto SE DESATE EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL». ii) «Para evitar un perjuicio irremediable, solicito de manera subsidiaria se decrete la nulidad procesal desde la etapa en que el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE PASTO emitió el sentido del fallo y continuó con la audiencia de que trata el artículo 447 del CPP sin darme el uso de la palabra obviando dar el trámite procesal tal cual lo indica la norma». iii) «En el evento de que su estado no vea fundamentada una vulneración al debido proceso con la magnitud de decretar la nulidad, solicito como medida cautelar se avizore la posibilidad de analizar mi arraigo a efectos de que se estudie la posibilidad de concederme la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38b del código penal hasta tanto se desate la impugnación especial».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda se admitió por auto del 1º de octubre de 2021. Se vinculó, como terceros con interés legítimo en el asunto, a las demás partes, autoridades e intervinientes en el proceso penal que originó este trámite (rad. 520016099032-2017-03745 NI 29082). 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto señaló que la acción de tutela instaurada por el señor ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ, expone similares argumentos a los expuestos ante el Tribunal Administrativo de Nariño en acción pública de hábeas corpus adelantada el 27 de septiembre de 2021, en el radicado No. 2021-374.

Precisó que emitió la sentencia condenatoria y que en la misma providencia se resolvió librar la correspondiente orden de captura para la efectividad del fallo, en el que no se concedió ningún subrogado y/o sustituto penal, esto conforme las consideraciones claramente plasmadas en el numeral 6º de la providencia, especialmente, por la naturaleza del delito objeto de condena y la no demostración de arraigo.

Indicó que en contra de ese ciudadano pesa una sentencia condenatoria en la que se ha dispuesto que la pena sea purgada en centro carcelario, por lo que, a la fecha, pese a que se encuentra en curso el trámite del recurso de impugnación especial, tiene una situación jurídica resuelta. Manifestó que la acción de tutela deviene improcedente, pues no se cumple la exigencia de haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, como quiera que en el caso aún se encuentra en trámite el recurso de impugnación especial.

De igual manera, no se sustentó en debida forma la existencia de alguno de los defectos decantados jurisprudencialmente. Advirtió que en la sentencia se expusieron las razones de hecho y derecho para imponer condena, y que, la regla general, cuando se emite una decisión de ese tipo es la de disponer la captura inmediata para que se comience a descontar la sanción impuesta, que solo ante la decisión de abstenerse de hacer efectiva la privación de la libertad surge la carga justificativa de la decisión. En la misma línea, señaló que el presente trámite tampoco es el escenario natural para buscar la declaratoria de la nulidad de lo actuado en esta instancia, pues, en caso de configurarse alguna de las causales legalmente establecidas para ese efecto, lo propio será que se ventile en la jurisdicción ordinaria, y para el caso en específico, a través del recurso de impugnación especial.

Así las cosas, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela. Adjuntó copia de la providencia en cuestión. 2. El Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, recordó que la orden de captura que derivó en la detención del accionante, pese a que la decisión del Tribunal Superior aún no cobra firmeza, encuentra fundamento en que la anunciación del sentido del fallo y el texto definitivo de la sentencia conforman una unidad inescindible, como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde tiempo atrás. Expuso que se trata de una facultad otorgada a los jueces en el art. 450 del CPP, en la medida en que la valoración efectuada para ordenar la aprehensión del procesado gira en torno a la responsabilidad penal del procesado y el estudio de los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados.

En relación a la procedencia del amparo solicitado a través de esta acción, apuntó que es claro el interés de obtener la libertad y continuar disfrutando de la misma hasta tanto exista confirmación o definición del caso para el procesado, para cuyo efecto existe otro medio más eficaz e idóneo como la acción de hábeas corpus, la cual ya se interpuso y fue desestimada tras resolverse en consonancia con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia. En esos términos, al no existir por parte de ese despacho judicial vulneración de derechos fundamentales, peticionó su desvinculación del trámite tutelar. 3.

Similar pronunciamiento emitió la Fiscalía Sexta Local de Pasto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con el artículo 1º, numeral 5º del Decreto 333 de 2021 - que modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 -, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, al dirigirse entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Problema jurídico En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar la procedencia de la acción de tutela para obtener la nulidad de la determinación contenida en la sentencia de condenatoria de segunda instancia del 1º de septiembre de 2021, consistente en ordenar la captura inmediata de ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ, decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, al interior del proceso penal que actualmente se adelanta contra el accionante por el delito de hurto agravado en concurso homogéneo.

Adicionalmente, si se incurrió en vía de hecho en la segunda instancia, al no darle curso a la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 del CPP. Análisis del caso 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991). 2.

Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude.

Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3. Como viene de exponerse, en el caso bajo estudio, censura la accionante la decisión del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual, tras revocar la sentencia absolutoria dispuso librar orden de captura para el cumplimiento inmediato de la pena impuesta, desconociendo con ello, a juicio del demandante, el derecho a la doble instancia (art. 177, numeral 1º del CPP) que le asiste, por encontrarse en curso la impugnación especial propuesta contra el fallo de condena.

Vista así la situación y confrontada la demanda de tutela con la información que obra en la actuación, no encuentra la Sala que se hubiese trasgredido los derechos demandados, lo cual torna improcedente la petición de amparo. Estas las razones: 3.1. Efectivamente, el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, mediante sentencia del 26 de marzo de 2021, absolvió a ROBERTO ARTURO BURNANO PAZ, decisión que la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, en providencia de 1º de septiembre de 2021 revocó para, en su lugar, condenarlo a la pena de 72 meses de prisión al tiempo que le negó los subrogados penales y, consecuente con ello, dispuso librar orden de captura para el cumplimiento de la sanción impuesta, decisión contra la cual se interpuso el recurso de impugnación especial cuyo trámite se surte actualmente. 3.2.

Luego, si el proceso se halla en curso, se torna inviable la intervención del juez constitucional, por cuanto es al interior de la actuación donde le atañe a la accionante exponer su tesis frente a la violación de sus derechos fundamentales, y no por la vía de la acción de tutela, como lo intenta para propiciar pronunciamientos e intervenciones indebidos por parte del juez de tutela. 4.

Ahora, en lo que respecta a la determinación del Tribunal accionado asumida de ordenar la orden de captura y la encarcelación de ROBERTO ARTURO BURNANO PAZ se advierte que no vulnera el derecho fundamental invocado, por cuanto se tomó con fundamento en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, que textualmente dice:

ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.

La detención se torna necesaria cuando el juez, al anunciar que el fallo será condenatorio, encuentra que el procesado no tiene derecho a los subrogados penales y que debe cumplir la pena en reclusión. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en distintas providencias, como la AP del 30 de enero de 2008 (Rad. 28918), en la que dijo que, estos eventos, es obligatorio para el juez ordenar la detención. En el presente caso, es claro que estos fueron los motivos que llevaron al tribunal a concluir que la privación de la libertad de ROBERTO ARTURO BURNANO PAZ se traducía en un imperativo, pues en la sentencia de segunda instancia lo condenó por el delito de hurto agravado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que la providencia atacada tampoco contiene los defectos de motivación que se alegan en la tutela.

Esta Corporación en providencia STP4804- 2021[footnoteRef:1], para resolver un caso similar, puntualizó: [1: Radicado 115533, 18 de marzo de 2021.] “(i) El artículo 450 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:2] establece que, si al momento de anunciar el sentido del fallo, el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el Juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia [2: “Artículo 450.

Acusado no privado de su libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. // Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.”.] (ii) Sin embargo, el inciso segundo de esa norma también establece que, si lo considera necesario, el Juez ordenará la detención y librará de manera inmediata la orden de encarcelamiento.

(iii) Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-342 de 2017; pronunciamiento de constitucionalidad -con efectos erga omnes - en el cual se advirtió que la orden de encarcelamiento establecida por el artículo precitado respeta las garantías que la Constitución ha dispuesto en favor del derecho al debido proceso y no viola el principio de presunción de inocencia [footnoteRef:3]. [3: Sentencia C-342 de 2017.] (iv) En cualquier caso, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:4] tiene establecido que conforme a la naturaleza y los fines de la impugnación especial, su interposición y trámite no suspende el cumplimiento de la providencia condenatoria y que, si bien es cierto que el artículo 177 del C.P.P. establece que la apelación de la sentencia condenatoria se concede en el efecto suspensivo, la misma norma señala el alcance de dicho efecto, esto es, que suspende únicamente la competencia de quien profirió la decisión, pero no su contenido. [4: AP2877-2020.] (v) Los anteriores pronunciamientos indican de manera transparente cuál es la posición que tienen sentada los Tribunales de Cierre en materia penal ordinaria y constitucional respecto del asunto que es traído a colación por el actor, y el hecho de que él no esté de acuerdo con dicha posición, o de que cuente con evidencia anecdótica que indique que en la práctica judicial a veces se deja en libertad a la persona procesada hasta que se encuentre en firme la sentencia condenatoria -cosa que, por lo demás, es permitida tanto por el artículo 450 del C.P.P. como por la jurisprudencia reseñada-, no implica per sé, que la determinación adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali con respecto a la captura de (…) sea ilegal, o a tal punto arbitraria, que amerite la intervención del Juez Constitucional.

(vi) Por último, vale agregar que el artículo 450 del C.P.P., ya tantas veces citado, no se refiere de manera exclusiva a las sentencias de primera instancia, como de manera sesgada e infundada pretende interpretarlo el apoderado del actor, sino que se refiere al momento en que se anuncie el sentido del fallo condenatorio, sea ello en primera o en segunda instancia”.

En tales condiciones el amparo constitucional resulta improcedente. 5. De otro lado, en cuanto a la vía de hecho que atribuye el accionante al Tribunal accionado al no surtir la audiencia del artículo 447 del CPP, impone precisar que el legislador consagró dicha posibilidad para al momento procesal de primera instancia en el que se individualiza la pena y se profiere sentencia, sin que ello se contemple durante el trámite de segunda instancia. Así lo ha dejado claro la Sala: El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado.

En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem.

En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad. quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción. (CSJ SP sentencia casación 14 ago. 2012, rad. 38467).

Más adelante destacó: 5. De otra parte, no puede dejar de llamarse la atención al ad quem, puesto que al revocar la sentencia absolutoria de primer grado procedió a celebrar “audiencia de sentido de fallo y traslado del artículo 447 del C.P.P”, pese a que este trámite no opera en segunda instancia (CSJ SP, 14 ago. 2012, Rad. 38467; CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40125) y porque condicionó sin justificación alguna la privación de la libertad de ANDRADE DE JIMÉNEZ a la ejecutoria de su proveído, en contravía de la regla general que dispone la orden de encarcelamiento una vez se profiere condena (CSJ AP, 30 Ene 2008, Rad. 28918).

Lo anterior, para que a futuro se abstenga en asuntos similares de incurrir en este tipo de medidas incompatibles con los postulados procesales pertinentes. (CSJ AP4992-2014, 27 ago. 2014, rad. 41630). Por ende, la Corte también desestima el argumento que planteó la existencia de supuesta violación del debido proceso, por fundamentarse en la exigencia de un acto procesal que no le correspondía adelantar al Tribunal demandado. 6.

Tampoco se evidencia que el demandante se encuentre amparado por alguna situación excepcional de la cual se derive un perjuicio irremediable, que haga necesario un trato preferente de su asunto, pues su actual privación de la libertad tiene origen en el cumplimiento de la sentencia condenatoria emitida en su contra. Así las cosas, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente como mecanismo definitivo para el propósito propuesto por el demandante.

Y, como no se probó un perjuicio irremediable que se torne imprescindible evitar, la acción tampoco procede como instituto transitorio de protección. Se declarará improcedente, por tanto, el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Declarar improcedente el amparo constitucional solicitado por ROBERTO ARTURO BURBANO PAZ, por las razones descritas en precedencia. 2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, informando que puede ser apelado dentro de los tres días siguientes. 3. De no ser impugnada esta sentencia, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19