Tutela de Segunda Instancia Rad. 107477 Jhonny Ennesis Cortes Arciniegas JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16254-2019 Radicación n.° 107477 Acta n.° 315 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante, Jhonny Ennesis Cortes Arciniegas, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, el 20 de septiembre de 2019, por medio del cual negó el amparo que aquél invocó contra el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos y pretensiones de la demanda fueron resumidos en el fallo de primera instancia de la siguiente manera: El señor JHONNY ANNESIS CORTÉS ARCINIEGAS, quien se encuentra recluido en el (sic) establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Cali, purgando una pena de 54 meses de prisión por los delitos de (sic) Concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al interior del proceso radicado bajo el No. 76001-6000-000-201700080-00 N.I. 15565, manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el Juzgado 8º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, al negarle, mediante Auto Interlocutorio No. 931 de julio 31 de 2019, el subrogado de libertad condicional, al que, según él, tiene derecho.

Por lo anterior, cuestiona esa determinación y depreca el amparo del derecho fundamental al debido proceso y que, en consecuencia, se conceda dicho beneficio. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2019, negó, por improcedente, el amparo invocado.

Determinó que en este asunto no se encuentra satisfecho el presupuesto de subsidiariedad, ya que contra la decisión objeto de tutela el accionante no interpuso recurso alguno. Empero, explicó que la providencia cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, pues a la luz de lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 64 del Código Penal, el sentenciado no superó el requisito de la gravedad de la conducta[footnoteRef:1]. [1: Folios 40 y ss., cuaderno n.° 1.] Inconforme con la decisión, el accionante Jhonny Ennesis Cortes Arciniegas la impugnó. Sin embargo, no expuso las razones de su disenso[footnoteRef:2]. [2: Folio 50 cuaderno n.° 1] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y del fallo de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si la decisión del 31 de julio de 2019, por medio de la cual el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali negó la libertad condicional al hoy accionante Jhonny Ennesis Cortes Arciniegas, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por consiguiente, si es procedente revocar el fallo impugnado y, conceder el amparo invocado.

Análisis del caso concreto. En el sub-examine, aunque el debate suscitado registra relevancia constitucional, en la medida que se plantea la presunta vulneración de las prerrogativas constitucionales al debido proceso y a la libertad, el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela atinente a la subsidiariedad no se encuentra satisfecho. 1.

El principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: i) el asunto está en trámite; ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En los dos primeros escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario, salvo que se presenten unas especialísimas circunstancias que la hagan procedente.

En sentencias T-211 de 2009 y T-649 de 2011, la Corte Constitucional, in extenso: “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’.

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.” 2.

Como se anotó ut supra, la acción de tutela que instauró Jhonny Ennesis Cortez Arciniegas, deviene improcedente, pues la revisión del material probatorio incorporado al expediente evidencia que el sentenciado no agotó los mecanismos de defensa previstos en la ley, habida consideración que dejó de interponer los recursos ordinarios de reposición y apelación contra la providencia que le negó el subrogado penal, de suerte que la misma cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 2019[footnoteRef:3].

Exigencia que responde al principio de subsidiariedad. [3: Así lo informó la Juez Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, funcionaria que acompañó copia de la providencia con las respectivas constancias de notificación (fol. 24 a 31 vto. del cuaderno de primera instancia).] Significa lo anterior, que quien hoy acude a la tutela abandonó los mecanismos de defensa judicial previstos al interior del proceso de ejecución de penas y pretende ahora emplear esa acción constitucional para suplir su omisión y discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por el vencimiento de los términos legales sin que activara los recursos ordinarios que le brinda el ordenamiento jurídico.

Lo que evidencia la Corte es que lo pretendido es revivir un debate en torno a la valoración de la conducta punible expresando oposición a los argumentos esgrimidos por el juez competente en la providencia objeto de la queja constitucional, alegando el cumplimiento total de los requisitos previstos en el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 y lo expuesto en la sentencia T-640 de 2017, en cuanto a la resocialización, aspectos que no atacó en el momento procesal oportuno y que ahora pretende censurar por vía de tutela. 3.

Finalmente, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer procedente el amparo como mecanismo transitorio de protección. De un lado, el actor no alegó esta circunstancia y, de otro, incluso, al valorar el acontecer fáctico, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para su configuración como son: la inminencia, urgencia, gravedad y la impostergabilidad de la acción. En los anteriores términos, a la Sala no le queda alternativa diferente a confirmar lo decidido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala de Decisión de Tutelas n.° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. - Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO. - Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7