CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76863 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP16242-2014 Radicación No. 76863 Acta No. 409 Bogotá, D.C., noviembre veintisiete (27) de dos mil catorce (2014).
I. VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Coronel HERMAN ALEJANDRO BUSTAMANTE JIMÉNEZ, Director de Sanidad de la Policía Nacional contra la sentencia dictada el 06 de octubre del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana, invocados por K. P. F. P. a favor de su mejor hija, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. K. P. F. P., señaló que su hija menor de edad G.D.L.F., se encuentra afiliada al Subsistema de Seguridad Social de la Policía Nacional, habida cuenta que su padre es miembro de esa institución. 2. Agregó que debido a que padece de parálisis cerebral leve, fue atendida por especialistas adscritos al Hospital Rosario Pumarejo de López y de la I.P.S. Cirujanos y Pediatras Asociados.
En esta última, el médico tratante mediante órdenes fechadas 02 y 23 de julio de 2014, dispuso la práctica de ciento veinte (120) terapias de “ neurodesarrollo integral para garantizar mejor resultado funcional, incluyendo terapia física, ocupacional, marcha psicológica y de lenguaje”. 3. Precisó que solicitó a Sanidad de la Policía Nacional la autorización del referido procedimiento en la “entidad denominada CRIA, centro especializado en este tipo de terapias” con sede en Valledupar, pero su petición fue negada, alegando que su descendiente podía ser tratada de manera integral con fisioterapia, terapia ocupacional y fonoaudiología, en instituciones de salud que tuvieran contrato con la Policía Nacional. 4.
Adujo que los procedimientos que ofrecía la Dirección de Sanidad de la referida institución policial, no incluían la aplicación de otros tratamientos que posibilitarían en gran medida una mejoría en la salud de su hija, como era el caso de la neuropsicología. 5. En vista de lo anterior, K. P. F. P., madre de G.D.L.F., acudió al juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales a su descendiente, porque considera que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional demostró “una actitud negligente en cuento el tratamiento que necesita la menor”.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la accionada que en el menor tiempo posible autorizara y sufragara los exámenes y procedimientos que sean necesarios para mejor la salud de su menor hija. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar admitió la demanda y ordenó vincular a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado. 2.
El Coronel HERMAN ALEJANDRO BUSTAMANTE JIMÉNEZ, Director de Sanidad de la Policía Nacional puso de presente que la parte actora con similares argumentos había instaurado otra acción de tutela, la cual había sido despacha desfavorable por ese Tribunal en fallo del 09 de junio del año en curso, por tanto, debía declararse la temeridad de la acción. De otra parte, precisó que la niña G.P.L.F., es una paciente pediátrica de 5 años de edad y presenta antecedentes de parálisis cerebral leve, pie plano y deformidad de rodilla, quien ha sido atendida por los galenos de medicina general y pediatría del Área de Sanidad Cesar y de la red externa, neuropediatría y valoración por fisiatra, en las ciudades de Valledupar y Barranquilla, “quienes sugieren terapias de neurodesarrollo”.
Luego de hacer referencia a que a la menor se le habían prestado los servicios de terapias en Rehabilitación Asociados Ltda., señaló que la IPS Cirujanos y Pediatras con sede en Barranquilla, la cual hace parte de la red externa de la Policía Nacional Cesar, generó una orden de 160 sesiones de terapias integrales neurodesarrollo, pero ese “tratamiento no se encuentra en el Plan de Salud de la Policía Nacional”.
Agregó que la paciente fue valorada por el fisiatra adscrito al Hospital Rosario Pumarejo de López de la red externa del Área de Sanidad el 25 de marzo de 2014, prescribiéndole el tratamiento de: “Equinoterapia, Acuaterapia, Fonoloaudiología, Psicología”. Y, si bien la accionante presentó los documentos al Comité Técnico Científico para la autorización de las terapias, “esta le fue negada debido a que se le está ofreciendo en Sanidad de la Policía Nacional terapia física, ocupacional y fonoaudiología”.
Adujo que si bien debían brindarse servicios de salud a sus usuarios, los mismos debían brindarse con racionalidad y equidad para evitar poner en peligro la viabilidad financiera de ese Subsistema de salud, por tanto, no se podía acceder a la petición de la demandante para que fuera atendida en la Fundación CRIA, máxime cuando se le estaban prestando los servicios de rehabilitación a la menor.
Con base en lo expuesto, solicitó se negara la acción de tutela, y en caso de no acceder a sus pretensiones, se le autorizara efectuar el recobró correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, luego de despachar de plano la temeridad de la acción de la acción invocada por la autoridad accionada, habida cuenta que la demandante ponía de presente hechos ocurridos con posterioridad al fallo de tutela dictado el 09 de junio del año en curso, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió amparar los derechos fundamentales reclamados por K. P. F. P. en favor de la menor G.D.L.F., al advertir que el tratamiento ordenado por el especialista vinculado a la IPS Cirujanos y Pediatras Asociados, el cual hacía parte de la red externa de la Policía Nacional Cesar, no había sido autorizado o proporcionado a la menor.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ese fallo, procediera autorizar el tratamiento prescrito a la niña discapacitada, consistente en 120 sesiones de terapias de Neurodesarrollo, para que fueran practicadas en forma inmediata en una entidad que hiciera parte de su red de servicios, en aras de proteger el derecho a la vida en conexidad a la salud de la menor G.D.L.F. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el Coronel HERMAN ALEJANDRO BUSTAMANTE JIMÉNEZ, Director de Sanidad de la Policía Nacional, lo recurrió y con argumentos similares a los expuestos al momento de contestar la acción de tutela instaurada por K. P. F. P., madre de la menor G.D.L.F., solicitó su revocatoria, para que en su lugar se negaran todas y cada una de las súplicas elevadas en su contra.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El Director de Sanidad de la Policía Nacional tanto al momento de contestar la petición de amparo elevada por K. P. F. P., en favor de su menor hija, como al impugnar el fallo del Tribunal, solicitó en los términos señalados por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se declarara temeraria la acción. En principio podría pensarse que le asistiría razón al recurrente, porque a las presentes diligencias se allegó copia del fallo dictado el 09 de junio de 2014, a través del cual, la Sala de Decisión Penal el Tribunal Superior de Valledupar negó la tutela instaurada contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
No obstante, se advierte que si bien concurren en las dos peticiones de amparo la identidad de derechos, partes activa y pasiva, no sucede lo mismo respecto a los hechos soporte de la segunda, habida cuenta la presunta negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en autorizar las terapias de neurodesarrollo integral, se refiere a las órdenes impartidas el 02 y 23 de julio de 2014 por el especialista adscrito a la IPS Cirujanos y Pediatras, es decir, por haber acreditado la demandante un hecho nuevo, sin mayores disquisiciones se descarta la presunta temeridad alegada por la accionada. 2.
Hecha la anterior precisión, reitera la Sala que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales (C.C. T-829/05), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/09).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-650/09) ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 4.
De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad.
La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar. La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional”.(C.C. T-170/10) 5.
Precedente judicial del todo aplicable al asunto sub-exámine, si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que el especialista de salud infantil adscrito a la IPS Cirujanos y Pediatras Asociados con sede en Barranquilla, dándole continuidad al tratamiento de la enfermedad que padece la menor G.D.L.F., parálisis cerebral leve, a través de las órdenes fechadas 02 y 23 de julio de 2014 prescribió que se le debían practicar ciento veinte (120) terapias de “ neurodesarrollo integral para garantizar mejor resultado funcional, incluyendo terapia física, ocupacional, marcha psicológica y de lenguaje”.
Situación que a pesar de ser puesta en conocimiento de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no se preocupó en procurar atender, máxime cuando con el procedimiento ordenado lo que se busca es tratar de brindar una mejor calidad de vida a una niña de cinco (5) años de edad que goza de protección constitucional. Proceder este último que considera la Sala desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. 6.
La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es eficiente cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir (C.C. T-760/08).
Así mismo, el servicio público de salud se reputa de calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.
La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ”.
(C.C. T-1059/06). 7. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por K. P. F. P. en favor de su descendiente, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 8.
Finalmente, y como quiera que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional solicitó se le permitiera efectuar el respectivo recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga por los servicios excluidos de sus planes obligatorios, como mecanismo para garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad de ese subsistema, no se accederá a ello habida cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (CSJ STP may. 23 2013.
Radicado 66794), no existe normatividad alguna que así lo permita, porque: “los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…” 9.
Colorario de lo expuesto, la Sala confirmará el fallo recurrido por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 06 de octubre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17