Tutela de 2ª Instancia n° 94240 José Vicente Carrillo Toscano Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16226-2017 Radicación n.° 94240 Acta 329 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por José Vicente Carrillo Toscano frente a la sentencia proferida el 18 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de la Policía Nacional y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al trabajo y al mínimo vital.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: El señor José Vicente Carrillo Toscano interpuso acción de tutela en contra de las autoridades mencionadas, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: a. Desde el año 2009 ha presentado diferentes patologías en sus ojos y en su hombro derecho que han afectado su salud; además, ha padecido de episodios depresivos leves y graves, relacionados con su estilo de vida y a problemas laborales, por lo que requirió múltiples chequeos por psiquiatría y hospitalizaciones en centros psiquiátricos en las ciudades de Cartagena y Bucaramanga. b. Manifiesta que sus patologías son producto de la actividad policial, pues estas se produjeron durante la prestación del servicio, por lo tanto provienen de la relación laboral. c. El 20 de octubre de 2016, en virtud de las patologías sufridas, se realizó Junta Médico Laboral en la Clínica Regional del Oriente de Bucaramanga, adscrita a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, donde se le dictaminó incapacidad permanente parcial y fue declarado no apto, sin posibilidades de reubicación laboral.
No conforme con esta decisión, presentó recurso de apelación contra el acto administrativo solicitando la revocatoria de dicho dictamen y la reubicación laboral en el área administrativa, sin manejo de arma alguna. d. Mediante Acta N° TML17-1-204 del 23 de mayo de 2017, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía consideró que su patología mental y número de días de incapacidad causados, le impiden pertenecer a este tipo de instituciones que generan estrés, lo cual puede agravar más su situación, además tener acceso a armamento puede generar un riesgo para su salud, la de sus compañeros y la comunidad que está legalmente llamado a proteger, por lo que finalmente ratificó la decisión de la Junta Médico Laboral del 20 de octubre de 2016. e. Con Resolución N° 03336 del 18 de julio de 2017, fue retirado del servicio activo como patrullero de la Policía Nacional de Colombia. g. Indica que se le desconoció su recorrido institucional, así como sus estudios complementarios y demás capacitaciones; igualmente, manifiesta que durante el tiempo laborado ha sido exaltado y felicitado por su desempeño, tal como consta en su hoja de vida, por lo que puede continuar realizando las labores administrativas que ha venido ejerciendo hasta el momento.
Por las razones expuestas, solicita se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las autoridades accionadas procedan a efectuar de manera inmediata su reintegro sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba al momento de su retiro o en otra área en la que pueda prestar sus servicios de acuerdo a las recomendaciones médicas, mientras las jurisdicción competente emite el pronunciamiento respectivo; asimismo, se le reanude la prestación de los servicios de salud y la de sus beneficiarios y le sean cancelados los dineros dejados de percibir desde su retiro.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos reprochados, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al interior de la cual puede solicitar la suspensión de dicho acto, incumpliendo de esta forma el principio de subsidiariedad que rige el amparo.
LA IMPUGNACIÓN José Vicente Carrillo Toscano presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron lo derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al trabajo y al mínimo vital del interesado, al ser retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
Para tal efecto, se verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que la parte accionante no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, razón le asistió al A quo cuando indicó que José Vicente Carrillo Toscano se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el procedimiento y resultado de la actuación administrativa realizada tanto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión como por la Dirección General de la Policía, ya que es claro que el camino al que debe acudir es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor, es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de actos administrativos que estima violatorios de sus derechos fundamentales y por contera restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida, precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como estudiar el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por las razones expuestas, se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. PAGE 9