Tutela de 2ª Instancia 94189 Juan Guillermo Ríos Vélez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16221-2017 Radicación n.° 94189 Acta 329 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Juan Guillermo Ríos Vélez frente a la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente la tutela interpuesta contra los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad y el Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, la libertad y dignidad humana.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Indica el actor, que en audiencia de formulación de imputación, celebrada el cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014), se le endilgó cargos por la conducta punible de concierto para delinquir, donde se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Establece que, junto a las demás personas que fueron aprehendidas por la comisión del punible, celebró un acuerdo el día quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014), por el delito de concierto para delinquir simple consagrado en el artículo 340 inciso 1° del código penal, en calidad de coautor, con una pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN y prisión domiciliaria.

Agrega que, pese a que el delito preacordado no está contemplado en el artículo 68A del Código Penal y se podría aplicar la suspensión condicional de la ejecución de la condena, aceptó el beneficio de la prisión domiciliaria por ser menos gravosa. Señala que fue condenado el día diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), por el Juzgado Especializado demandado a lo acordado con el ente acusador, una vez canceló la caución, firmó la diligencia de compromiso y fue llevado al inmueble donde purgaría su pena en esta Municipalidad.

Refiere que una vez cumplió las tres (3/5) quintas partes de la pena, procedió a solicitar la libertad condicional, pero el Juez de Ejecución mediante auto 1422 del ocho (08) de agosto de dos mil dieciséis (2016), negó su solicitud acorde a la disposición del artículo 30 de la ley 1709 de 2014 y la sentencia C-757 de 2014. Refiere que interpuso el recurso de apelación contra la decisión, pero fue CONFIRMADA por el juzgado deprecado, sin mayor argumentación y sin valorar sus peticiones.

Aduce que los demás imputados dentro del referido proceso gozan de la libertad condicional y es por ello que incoa esta acción constitucional, ya que las decisiones de las Dependencias Judiciales referidas cometen yerros que deberán ser valorados. En esas circunstancias, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados otorgándole la libertad condicional por el término faltante[footnoteRef:1]. [1: Folios 91 y 91 cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente la acción. Sostuvo que la tutela no es un medio para desplazar las competencias asignadas por el legislador a las diferentes autoridades, más, cuando las decisiones mediante las cuales las autoridades demandadas negaron la petición de libertad condicional son razonables, pues atendieron lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 1709 de 2014, que señala como elemento a valorar la gravedad de la conducta punible, tamiz que aquí no colmó el accionante.

Finalmente, estableció que el principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar a través de la vía constitucional lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por el ahora demandante; por ello, afirmó que no es posible en sede de la acción de tutela efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado y emitir conceptos de fondo sobre el asunto.

LA IMPUGNACIÓN El actor señaló que el A quo desconoció que los proveídos adoptados por los accionados incurrieron en «vías de hecho», por tanto, el amparo se abre paso, más, cuando a varios de sus compañeros de causa, sí les fue concedida la libertad condicional. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. Corresponde a la Corte determinar si los Juzgados 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y el Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, vulneraron los derechos a la libertad, debido proceso y dignidad humana del interesado, por cuanto, no concedieron la libertad condicional que éste ha requerido.

Previamente se verificará si se satisface los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).] 3. Aquí se evidencia que tras el reclamo al presunto menoscabo de derechos fundamentales, lo buscado por el demandante es cuestionar las determinaciones adoptadas por los demandados a través de las cuales no ha concedido la libertad condicional.

El fundamento de la negativa versó en lo dispuesto en el artículo 64 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, que estipula la procedencia de la libertad condicional así: (…) El juez,  previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos (…): En efecto, en auto del 8 de marzo del 2016[footnoteRef:3], el Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín negó el subrogado reclamado por el accionante, al estimar que si bien cumplía con el requisito objetivo, no ocurría lo mismo con el subjetivo, esto es, la gravedad de la conducta.

En esa oportunidad dijo: [3: Folios 72 a 74 cuaderno del Tribunal.] En el caso que nos ocupa, encuentra el Juzgado que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumó la conducta punible, el comportamiento delictivo es grave, toda vez que el condenado hizo parte de una organización delincuencial autodenominada "CLAN USUGA" que operaba principalmente en el departamento de Sucre y Córdoba, su actividad principal era mantener el control absoluto de las rutas de movilidad del narcotráfico y el tráfico de estupefacientes en menores cantidades con el propósito de enviar el Clorhidrato de Cocaína hacia otros países, entre los que se encuentra Estados Unidos, Panamá y Honduras dentro de la organización criminal el papel que desempeñaba el señor JUAN GUILLERMO RIOS VELEZ, era el de recibir y encaletar la droga y llevar el inventarle de las lanchas que salían y entraban con droga.

Considera el Juzgado que se trata de un delito sumamente grave que merece todo el reproche social toda vez que es de púbico conocimiento que la composición de estas bandas criminales tiene azotada no solo la seguridad pública, sino también la salubridad pública que se afecta con el tráfico de estupefacientes. La comunidad constantemente se ve expuesta a este tipo de comportamientos, en donde cada vez más aumenta el tráfico y el expendio de alcaloides, que sobre todo están afectando la juventud que fácilmente es presa de las bandas que los menan al consumo de narcóticos.

Es que el condenado hacia parte de la delincuencia que traficaba con narcóticos a gran escala para lo cual contaban con una logística organizada. Así las cosas, la valoración de la conducta punible a partir de las consideraciones de tiempo, modo y lugar en que se realizó el comportamiento delictivo impiden conceder la libertad condicional a JUAN GUILLERMO RÍOS VELEZ, pues no se cumple con uno de los presupuestos que establece el artículo 30 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, mediante el cual se modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, sin que sea necesario el análisis de los demás requisitos, en tanto que, de todas maneras se llegaría a la misma conclusión. En suma, se le negará la libertad condicional que depreca JUAN GUILLERMO RÍOS VÉLEZ por no cumplir uno de los recursos que señala el artículo 30 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014[footnoteRef:4]. [4: Folio 17 y 17 cuaderno del Tribunal.] Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto de manera adversa en proveído del 11 de octubre de 2016[footnoteRef:5], por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo.

Al respecto sostuvo: [5: Folios 75 a 79 ibidem.] En este punto, tenemos que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe primeramente, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el legislador en el artículo 64 A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006, una vez verificado este filtro el juez entonces entra a valorar los demás requisitos objetivos y subjetivos exigidos en la norma; y es en este momento donde debe entrar a estimar la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria.

Es preciso aclarar que esta valoración no constituye una vulneración del principio de nom bis in ídem, tal como se encuentra sustento en la sentencia C-757 de 2014 donde la Corte Constitucional señaló que el primer inciso del artículo 64 de la ley 599 de 2000, modificada por el Art. 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz del principio aludido, del juez natural y de la separación de poderes, así mismo condicionó la interpretación en concordancia con lo dispuesto en la sentencia C- 194 de 2005, es decir, para conceder o negar el subrogado y consideraciones se debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez en la respectiva sentencia condenatoria, sean favorables o no al condenado.

Centrados ya en lo que atañe a la conducta reprochada, no se tiene buen pronóstico por cuanto el procesado fue condenado por el delito de concierto para delinquir simple en virtud de la eliminación del agravante consagrado en el inciso 2 del artículo 340 C. P. lograda con la aquiescencia del preacuerdo suscrito entre las partes, cumpliendo dentro de la legión criminal "Los Urabeños" el rol de caletero, esto es, recibir la droga, guardar y posteriormente enviarla a través de lanchas rápidas a países como Panamá, Honduras, estados Unidos y otros, contribuyendo con su oficio en el aumento del flagelo de la droga que tanto daño ha causado en la comunidad nacional e internacional, en especial a los niños y jóvenes que día tras día se ven más inmersos en ese mundo puesto que logran conseguir los alucinógenos con más facilidad, debido al trabajo que realizan tos facinerosos de las organizaciones criminales.

Así mismo, poniendo en peligro la seguridad pública, al convenir previamente la comisión de varios delitos, en un espacio de tiempo prolongado y constante, aceptándose de ello la existencia de una pluralidad de personas concertadas para la comisión de varias conductas ilícitas que lesionan diversos bienes jurídicos. La adhesión del procesado a la organización autodenominada Urabeños o Clan Usuga, es desde todo punto de vista reprochable, más aun cuando es de público conocimiento los innumerables delitos cometidos, entre los que abundan el homicidio, la extorsión, el narcotráfico, y quienes para conseguir sus caprichosos reglamentos y finalidades, amedrantan a la sociedad de cualquier modo, lo que permite valorar en esta instancia la conducta realizada por JUAN GUILLERMO RIOS VELEZ, como de extrema gravedad.

Ante este panorama, es claro que los accionados al valorar el acervo probatorio bajo las reglas de la sana crítica, concluyeron acertadamente que el actor no tenía derecho a la libertad condicional atendiendo la  gravedad de la conducta punible, conforme lo enseña la Corte Constitucional en sentencia CC T-194/05: Así pues, la gravedad del delito, por su aspecto objetivo y subjetivo (valoración legal, modalidades y móviles), es un ingrediente importante en el juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues el fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general).

Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. Asimismo, el máximo organismo constitucional en sentencia CC C-757/14, al estudiar la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 precisó: En primer lugar es necesario concluir que una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible de las personas condenadas para decidir acerca de su libertad condicional es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, del juez natural (C.P. art. 29) y de separación de poderes (C.P. art. 113).

Por otra parte, dicha norma tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno (C.P. art. 93), pues no desconoce el deber del Estado de atender de manera primordial las funciones de resocialización y prevención especial positiva de la pena privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 10.3 y Convención Americana de Derechos Humanos art. 5.6).

Sin embargo, sí se vulnera el principio de legalidad como elemento del debido proceso en materia penal, cuando el legislador establece que los jueces de ejecución de penas deben valorar la conducta punible para decidir sobre la libertad condicional sin darles los parámetros para ello. Por lo tanto, una norma que exige que los jueces de ejecución de penas valoren la conducta punible de las personas condenadas a penas privativas de su libertad para decidir acerca de su libertad condicional es exequible, siempre y cuando la valoración tenga en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.

Así las cosas, se observa que las decisiones cuestionadas por el actor están ajustadas a los parámetros legales y consultan los cánones de la razonabilidad jurídica, que imponen el análisis completo de los supuestos para conceder sustitutos penales.  4. De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para interponerla, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez constitucional en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, se observa que desde que se profirió el fallo del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo -11 de octubre de 2016-, hasta cuando se presenta la demanda -11 de julio de 2017 -, han transcurrido 8 meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. Por las razones anotadas, se confirmará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11