Tutela de 2ª Instancia 94160 José Roberto Osorio Yusti Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16218-2017 Radicación n.° 94160 Acta 329 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José Roberto Osorio Yusti frente a la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que de un lado, negó la tutela al derecho al mínimo vital y por el otro, amparó el de petición en contra del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Al trámite fueron vinculados la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., el Patrimonio Autónomo de Remanentes y el Agente Liquidador del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Informa el accionante que el 1º de noviembre de 1991 ingresó a laborar como Topógrafo Tecnólogo grado 15, al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCODER-, hasta el 30 de agosto de 2003. Refiere que el 11 de septiembre de la citada anualidad fue nombrado en carrera en el aludido cargo, posesionándose el 16 de ese mismo mes y año. Acota que el 10 de noviembre de 2006, con memorando 20063157054, le comunicaron que su cargo había cambiado de nomenclatura y con Resolución 3708 del 27 de noviembre de 2007 se incorporó a la planta temporal del INCODER con derechos de carrera, como Topógrafo Tecnólogo, código 3142 grado 15, tomando posesión el 28 de enero de 2008.

Indica que por medio del Decreto 2365 de 2015, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del INCODER, entidad que suscribió contrato de fiducia mercantil con la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. - FIDUAGRARIA S.A.- por medio de la cual se constituyó el fidecomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes -INCODER- en liquidación. El 7 de noviembre de 2015, se creó la Agencia Nacional de Tierras -ANT - y la Agencia Nacional de Desarrollo Rural -ANR-.

Afirma que con oficio 20162138022 del 18 de agosto de 2016 el INCODER en liquidación le comunicó que se dispuso la "supresión" de su carqo y, el 5 de diciembre de ese mismo año le informaron la "supresión efectiva" del empleo en carrera, sin ofrécele una ubicación o reincorporación en las plantas de personal de la Agencia Nacional de Tierras -ANT - o la Agencia Nacional de Desarrollo Rural -ANR-, bajo el argumento que no existían vacantes para su cargo.

Sostiene que el INCODER adujo que podía optar por la indemnización o la reincorporación, acogiéndose a la indemnización; empero, refiere, a la fecha han trascurrido "232" días sin que le paguen. No obstante, el pasado 29 de marzo "PARINCOOER" en liquidación le solicitó enviar los documentos requeridos para efectos de pago pendientes del cual es beneficiario.

Refiere que el 9 de marzo hogaño solicitó al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entidad que el pasado 27 de abril le comunicó que no habían traslados a FIDUAGRARIA S.A. de los activos monetarios para el pago de indemnizaciones. Afirma que presentó nuevo requerimiento el 9 de junio del presente año y el Ministerio le informó que el liquidador no dejó reconocidas sus acreencias, por lo tanto no figura como beneficiario del FIECOMISO constituido por el INCODER, lo que vulnera sus derechos fundamentales.

Manifiesta que el 6 de julio de 2017 radicó solicitud ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural bajo el radicado 20172260175002, sin que a la fecha le hayan ofrecido respuesta, subrayando que su mínimo vital y el de su familia se encuentran afectados porque hace siete meses esta desprotegido, dado que a sus -53 años- es difícil ubicarse laboralmente.

Alega vulneración al derecho a la igualdad, debido a que exfuncionarios de la misma entidad ya fueron indemnizados, los que se encontraban en iguales condiciones a las suyas. Agrega que posee obligaciones con la Asociación Mutual Corteinco, con el Banco Davivienda, Crédito Éxito, FalabeLla, Finandina, los estudios superiores de su hijo en la Universidad Surcolombiana y la administración el conjunto residencial donde mora.

Plantea vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad y dignidad humana, reclamando amparo constitucional para que se ordene a las accionadas el "reconocimiento inmediato" y pago de la indemnización laboral con sus intereses corrientes y moratorias en virtud del artículo 30 del Decreto Ley 760 de 2005[footnoteRef:1]. [1: Folio 65 cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva sostuvo que, por regla general, la acción de tutela no es procedente para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales, dada la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción, a menos que se advierta la presencia de un perjuicio irremediable.

Afirmó que en este evento el actor puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, adicionalmente, tampoco opera el reconocimiento excepcional toda vez que el quejoso no hace parte de la tercera edad, además, no demostró que la omisión en el pago de la prestación reclamada le genere un alto grado de afectación a sus derechos fundamentales.

Destacó que el 6 de julio de 2017, el actor presentó una petición ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sin embargo, el mismo no ha sido resuelto, situación que lesiona el derecho de petición. En consecuencia, concedió el amparo al derecho de petición y ordenó al Ministerio referido que en un término de 48 horas, emita una respuesta de fondo y congruente con lo solicitado por el demandante.

LA IMPUGNACIÓN El recurrente estimó que la omisión en el reconocimiento y pago de la indemnización por la supresión del cargo que venía desempeñando en el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural «INCODER», constituye una afrenta a su mínimo vital. Refiere que sólo el 16 de junio del año que avanza, en respuesta emitida por «Coordinadora Grupo de Gestión Integral de Entidades Liquidadas» conoció que no era beneficiario del «fideicomiso constituido por dicha entidad», motivo por el que no puede atender su petición. Estima que acudió de forma oportuna al amparo toda vez que laboró hasta el 5 de diciembre de 2016 y el 16 de junio de 2017, conoció que no era beneficiario del referido beneficio.

Luego de hacer un recuento de los dineros que adeuda y los gastos universitarios en los que debe incurrir, afirmó, que el 28 de agosto recibió el oficio con radicado 20173400208541, sin embargo, éste no contiene una respuesta de fondo como lo ordenó el A quo. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Conforme con los argumentos de la impugnación corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos al mínimo vital, dignidad humana e igualdad invocados por José Roberto Osorio Yusti al haber negado el reconocimiento y pago de la indemnización laboral a la cual, considera, que tiene derecho por la supresión del cargo en el cual laboraba.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el accionante debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.]  2.2 En este caso se tiene que el actor laboró desde el 6 de diciembre de 2003 hasta el 6 de diciembre de 2016, en el extinto Instituto de Desarrollo Rural «INCODER», -hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes INCODER en Liquidación administrado por Fiduagraria-, cuando le fue notificada la supresión del cargo denominado topógrafo tecnólogo código 3142, grado 15, el cual ocupaba en carrera[footnoteRef:3]. [3: Folio 19 cuaderno del Tribunal.] En esa oportunidad, se le puso de presente que contaba con un periodo perentorio para optar por la reubicación o por la indemnización y, que en caso de guardar silenció se tendría en cuenta la segunda opción, situación que aquí se presentó. El 8 de junio de 2017[footnoteRef:4], el demandante interpuso derecho de petición ante el Ministerio de Agricultura -FIDUAGRARIA S.A.-, en el que solicitó el pago de la indemnización por la supresión del referido cargo, sin embargo, en oficio del 16 siguiente[footnoteRef:5] se le informó que: [4: Folios 33 a 34 ibidem.] [5: Folio 36 ibidem.] En atención a su solicitud de pago de indemnización por supresión del cargo que ocupó en la planta de personal del extinto INCODER, atentamente le informamos que, revisados los anexos de acreencias laborales por el representante legal del liquidado Instituto, Usted no figura como beneficiario del fideicomiso constituido por dicha entidad, razón que nos impide atender favorablemente su solicitud.

Ante este panorama, la Sala observa que razón le asistió al A quo cuando señaló que el accionante contaba con otros medios de defensa judiciales, como era acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, esto es, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la citada decisión, donde le fue informado que no era beneficiario del fideicomiso para el pago de la indemnización. Así, se equivocó el accionante al elegir la tutela como ruta para censurar las actuaciones de las demandadas, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:6], el cual no se vislumbra en este asunto. [6: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto que negó el pago de la indemnización y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:7] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [7: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y referirse a la legalidad del cuestionado acto administrativo, como si se tratara del juez administrativo competente para ello. 2.3 Ahora bien, adecuado fue el amparo al derecho de petición pues está acreditado que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no había emitido respuesta al requerimiento del 6 de julio del 2017, situación que se produjo de forma posterior al fallo de tutela, razón por la que impera la confirmación de la sentencia de primera instancia, debido a que la afectación a dicha garantía efectivamente existió y la expedición de dicha contestación solo se dio en virtud de lo ordenado por el A quo.

Y aunque el accionante refiere que el Ministerio demandado no contestó de fondo su requerimiento, ello sucedió debido a que no era el competente para resolver sus inquietudes, motivo por el cual remitió la petición con destino al Patrimonio Autónomo de Remanentes del INCODER, tal como lo establece el art. 21 de la ley 1755 de 2015[footnoteRef:8], sin que dicho proceder pueda ser considerado como trasgresor de sus garantías fundamentales. [8: Artículo 21.

Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.] Por las razones anotadas, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13