Tutela de 2ª Instancia 94124 Yeison Andrés Cardona Benjumea Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16215-2017 Radicación n.° 94124 Acta 329 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Lindelia Benjumea López, quien actúa como agente oficiosa de Yeison Andrés Cardona Benjumea, frente a la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual negó el amparo propuesto contra la Dirección de la Policía Nacional y la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud y dignidad humana.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: En el libelo introductor, lo primero que se permitió esbozar la señora LINDELIA BENJUMEA LÓPEZ, fue que su actuar, como agente oficioso de su hijo, el joven YEISON ANDRÉS CARDONA BENJUMEA, obedecía a la imposibilidad en que se encuentra el mismo para gestionar sus derechos ante la Judicatura, habida cuenta de la situación propia de la prestación del servicio militar en que se halla, de la cual dimana la especial condición de concentración y obediencia que lo ata, conforme con la cual es desproporcionado solicitarle que interponga la acción por sí mismo, lo que soportó en la jurisprudencia constitucional al respecto.

Luego de ello, refirió la madre del agenciado que éste se presentó con miras a prestar el servicio militar obligatorio ante la POLICÍA NACIONAL, siendo incorporado a dicha institución en la ESCUELA DE CARABINEROS ALEJANDRO GUTIÉRREZ de esta localidad, en donde se encuentra actualmente. Paso seguido, acotó la demandante que desde hace unos dos años, el agenciado viene presentado problemas en la columna, mismos que se han visto acrecentados en sus dolores, por cuenta de los ejercicios que debe realizar en la institución policial, lo cual ha sido reportado a sus superiores, quienes con improperios le han indicado que será objeto de la revisión médica, pero que ello no tiene la entidad de librarlo de la prestación del servicio.

Igualmente, aseguró la memorialista que el médico que ha atendido a su hijo en los municipios de Pacora y Salamina le diagnosticó "ESCOLIOSIS DE COLUMNA DORSOLUMBAR", por lo que no puede hacer esfuerzos físicos superiores, ni permanecer de pie por prolongados periodos, conforme con lo cual se solicitó el desacuartelamiento, previniendo que se agrave su situación médica.

Respecto de tal petición, señaló la señora BENJUMEA LÓPEZ, fue emitida respuesta en la cual se le informó que debía esperar hasta el tercer examen que se realizara a su hijo, en donde finalmente se determinaría si resulta apto o no para prestar el servicio, para que luego, en oficio del 2 de agosto de 2017, se le dé a saber que, al tenor de los exámenes efectuados había sido declarado apto.

Así, argumentó la peticionaria que si bien se encuentra establecida la obligación de tomar las armas para todo colombiano, cuando sea necesario, también resulta cierto que el derecho a la salud ostenta el carácter de fundamental, si que en la prestación del servicio militar obligatorio pueda ser desconocido, por lo que pretendió se ordene la exención de prestar el servicio militar al agenciado YEISON ANDRÉS CARDONA BENJUMEA, en razón a su condición de salud y que, como consecuencia de lo anterior, se disponga que el mismo no continúe en dicha actividad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo invocado a favor de Yeison Andrés Cardona Benjumea, tras advertir que se presentó de forma libre y voluntaria a la Policía Nacional para prestar el servicio militar, por tanto, una vez efectuados los exámenes de salud correspondientes, se determinó que si era apto para continuar con el proceso, incluso, fue sometido a tres valoraciones en las cuales obtuvo el mismo resultado.

IMPUGNACIÓN La agente oficiosa de Yeison Cardona Benjumea señaló que, si bien su hijo de forma voluntaria ingresó a prestar servicio militar, lo cierto es que sus padecimientos médicos en la columna le impiden continuar con el mismo, por tanto, solicitó que se revoque el fallo apelado. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos a la salud y dignidad humana invocados por la agente oficiosa de Yeison Andrés Cardona Benjumea al negarse a excluirlo de la prestación del servicio militar. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 3.

En el presente asunto, se conoce que el actor se presentó voluntariamente a la Policía Nacional para prestar el servicio militar, motivo por el cual fue sometido a las valoraciones médicas correspondiente en los cuales fue clasificado como apto, adicionalmente, en el formulario que diligenció al momento de postularse consignó «me encuentro en buenas condiciones para prestar el servicio militar en la Policía Nacional».

Posteriormente, y atendiendo la historia clínica del accionante en la cual se señaló que éste padece de «escoliosis dorsolumbar», la cual data del 2 de julio de 2015, su madre en escrito del 10 de julio de 2017, dio a conocer esa situación a la Policía Nacional y pidió su desacuartelamiento, la cual fue respondida el 13 siguiente, donde le informaron que al momento del ingreso a esa institución a Cardona Benjumea le fueron practicados exámenes médicos y resultó apto, al tiempo que le comunicaron que con la documentación allegada, éste sería sometido a una tercera valoración médica.

Nuevamente, el 31 de ese mes la progenitora del accionante reiteró su petición, obteniendo la misma respuesta el 2 de agosto de 2017, oportunidad en la que se le dio a conocer que la última valoración se efectuó el 17 de julio de 2017 y el demandante seguía apareciendo apto para continuar con la prestación del servicio. Ante este panorama, no se evidencia que las accionadas hubieren vulnerado los derechos del demandante pues lo cierto es que, de forma libre y voluntario decidió ofrecerse para prestar el servicio militar obligatorio, lo cual se produjo una vez fue valorado médicamente y resultó apto, además, dicha condición fue verificada en tres oportunidades, la última en atención a la información proporcionada por su progenitora, en las cuales obtuvo el mismo resultado, esto es, que era apto para continuar al servicio de la Policía Nacional.

Si bien la recurrente aportó la historia clínica del actor en la cual se da cuenta del padecimiento de «escoliosis dorsolumbar», lo cierto es que la misma data de hace más de dos años, además, no portó nuevos elementos de juicio que lleven si quiera a poner en duda la actuación de la institución accionada, quien por el contrario si allegó los exámenes que evidencias que no existe riesgo en la actividad que ahora realiza.

Ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello ha dicho la Corte Constitucional que: quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. (Sentencia CC T-835/00).

Asimismo, en sentencia CC T-678/08, señaló: Es importante agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares en caso de subordinación, es indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. Al respecto la Sentencia T- 997 de 20051 reiteró lo siguiente: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder.” No basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta.

Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación. En ese contexto, es deber del juez constitucional desplegar una actividad probatoria a fin de establecer si los derechos fundamentales invocados están siendo efectivamente conculcados, pero también es su deber negar la protección cuando los medios con que el ordenamiento cuenta para conocer lo ocurrido no le permiten establecer el quebrantamiento, porque las sentencias judiciales no pueden sino basarse en los hechos probados, conforme las reglas y oportunidades procesales.

En estas condiciones queda claro que la agente oficiosa de Cardona Benjumea no logró acreditar que existen elementos de juicio suficientes para endilgar a las demandadas la vulneración de los derechos fundamentales, pues no probó sus afirmaciones, esto es, que el mencionado ostente una delicada situación médica que le impida continuar prestando el servicio militar.

Por tal razón, se ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 93 a 94cuaderno del Tribunal. � Folios 79 ibidem. � Folio 8 cuaderno del Tribunal. � Folios 68 a 71 ibidem. � Folios 15 a 16 ibidem. � Folio 74 a 75 ibidem. � Folio 17 a 18 ibidem. PAGE 2