CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1620-2015 Radicación n° 77758 Acta No. 65 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Jefe Seccional de Sanidad del Valle, respecto del fallo proferido el 15 de diciembre del año pasado por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga, a través del cual concedió el amparo deprecado por José Jairo Díaz Beltrán, dentro de la acción de tutela promovida en contra de la citada entidad, trámite que se extendió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo los sintetizó el Tribunal en los siguientes términos: “1. Manifiesta el señor JOSE JAIRO DIAZ BELTRÁN, a través de apoderada, que cuenta con 58 años de edad, se encuentra afiliado como cotizante a la entidad accionada; se le diagnosticó diabetes mellitus no insulinodependiente, que le genera graves complicaciones tales como: obesidad, hiperglucemias, pérdida de la visión; en virtud a atención con urgencias los médicos adscritos a la entidad accionada le formularon METOFORMINA GENERICA MARCA BIOMEDICA DE COLOMBIA, droga que no le produjo resultado positivo en su salud.

Dada la pasividad de la entidad accionada para remitirlo ante un especialista, consultó por su cuenta a la médico internista MARTHA PATRICIA MARMOLEJO RENGIFO, quien le formuló el medicamento denominado GLIMEPIRIMIDA​+MERFORMINA TABLETAS POR 2/1000 MG Y LINAGLIPTINA+MERFORMINA tabletas por 5/1000 MG, medicamentos que mejoraron ostensiblemente sus padecimientos.

Continuó en los controles con los médicos de la entidad accionada, siendo remitido finalmente ante la médico internista MIRIAN CAICEDO ARIAS, quien consideró que efectivamente requería el medicamento prescrito por la especialista particular. Radicó la respectiva orden ante la Seccional de Policía de Tuluá con la respectiva historia clínica, pero le fue denegada el 6 de octubre de 2014 por parte del Comité Técnico Científico con el argumento que “no cumple con el acuerdo 052/2003, artículo 8, literal b, utilizar alternativas el vademécum por separado” y “no cumple con el acuerdo 052/2003, artículo 8, litera b, utilizar alternativas el vademécum”.

Es pensionado de la Policía Nacional y recibe como tal un salario legal mensual vigente. Solicita se ordene a la entidad accionada haga entrega del medicamento que requiere para el tratamiento de la enfermedad que padece y se le brinde atención integral.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. La situación expuesta por el actor afecta las condiciones de dignidad que el Estado debe garantizar, toda vez que por el no suministro del medicamento corre el riesgo que su integridad física se agrave, de ahí que según lo indicado por la Corte Constitucional (sentencia T-926 de 2004) la orden expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS prevalece respecto de la que niega su entrega y no basta que el Comité Técnico Científico afirme que la medicina tiene sustitutos ya que es el médico tratante quien determina la que más convenga para la salud del paciente. 2.

Hizo ver que las condiciones económicas del actor no eran las mejores, quien manifestó que recibe como mesada pensional un salario mínimo, monto insuficiente para atender los gastos personales y los generados a causa del tratamiento. 3. Consecuente con lo expuesto, accedió a la petición de amparo y consecuencia de ello ordenó a la Seccional de Sanidad de la Policía del Valle hiciera entrega del medicamento prescito por el médico tratante.

3. LA IMPUGNACIÓN La Jefe Seccional de Sanidad del Valle impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. Para dar cumplimiento al fallo de tutela resulta necesario repetir contra el FOSYGA, motivo por el cual solicitó se ordene el respectivo recobro, para lo cual citó la normatividad que en su parecer debía tenerse en cuenta para tal efecto. 2.

Debía acreditarse la capacidad económica del accionante para sufragar los gastos que ocasione el servicio de salud deprecado. Sobre el punto adujo que Díaz Beltrán recibe una pensión del Estado, ingreso que debe ser utilizado para su supervivencia y además para asumir “los gastos que no están incluidos en Plan Obligatorio de Salud POS”. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En punto del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha precisado que este es susceptible de ser protegido por vía de tutela al adquirir la categoría de fundamental (CC T-540/2009), siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano, por intermedio del estamento gubernamental, debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con dicha finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.

En el caso bajo estudio, se tiene que la queja del actor devino de la omisión por parte de la entidad accionada de suministrar la medicina “GLIMEPIRIMIDAA + MERFORMINA tabletas por 2/1000mg y LINAGLIPTINA +MERFORMINA tabletas por 5/100 MG”, para el tratamiento de diabetes mellitus que le fue diagnosticada por el médico tratante. 5. Al respecto debe precisarse que si bien es cierto al demandante no se le está denegando el servicio médico como afiliado del Sistema de Salud de la Policía Nacional, no lo es menos que se le cercena el mismo al no facilitársele el medicamento prescrito, so pretexto de no estar incluido en el Plan de Salud de la Policía Nacional, lo cual sin duda alguna torna viable la protección del derecho deprecado. 5.2.

Sobre el tema debe señalarse que si bien se debe agotar un procedimiento administrativo como es la presentación del caso ante el Comité Técnico Científico, ello no significa que se le pueda negar la entrega de la medicina al paciente sin ofrecer posibilidades efectivas para que recupere su salud, pues no evidencia que el Comité hubiese hecho mención de manera clara cuál podía reemplazar la prescrita por el especialista. 5.3.

Entonces, a pesar de que en determinados casos se ha previsto al interior de las instituciones prestadoras de salud dependencias encargadas de evaluar si un medicamento o tratamiento no incluido en el plan de Salud puede ser suministrado a los pacientes, su respuesta negativa al mismo debe tener un soporte que va más allá de las formalidades del plan haciéndose más riguroso su estudio, porque cualquier negación injustificada contraviene la efectiva prestación del servicio fundamental de salud.

Premisa que se encuentra respaldada en la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que avala la entrega de medicamentos no contemplados en el POS por la vía de tutela (CC T-244/08): “En muchas oportunidades, esta corporación ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS interpreta de manera restrictiva la reglamentación y excluye la práctica de procedimientos o intervenciones y el suministro de medicinas, directamente relacionados con la vida de los pacientes o su dignidad, con el argumento exegético de que se encuentran excluidos del POS.

Esta corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento, intervención, medicamento o diagnóstico, para ordenarlo y evitar de ese modo que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos a la vida, a la integridad, a la seguridad social y a la salud. Para tal efecto, la Corte ha precisado el deber de demostrar los siguientes presupuestos): “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.” Verificado lo anterior, es del caso aplicar directamente la Carta Política, toda vez que no es constitucionalmente admisible que la imposición de una reglamentación restrictiva tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.” Por ello, se advierte que una de las condiciones para la concesión del mecanismo tutelar hace referencia a la imposibilidad de sustitución del medicamento por otro previsto en el plan de salud, pues en caso contrario, el Comité debe indicar de manera clara y debidamente fundada cuál es la alternativa que encuentra. 5.4.

En el asunto que se analiza es claro que el Comité negó el suministro del medicamento fundado básicamente en no estar enlistado en el plan de salud, sin que hubiese emitido otras posibilidades previstas dentro del vademécum, omisión que sin duda pone en riesgo la salud del paciente, lo cual torna necesaria la intervención de juez constitucional. 6.

Ahora, el argumento de la impugnante respecto de la situación económica del accionante resulta superfluo y por lo tanto inaceptable, puesto que no es suficiente que actualmente esté devengando una pensión para obligarlo a sufragar los medicamentos que requiere para el restablecimiento de su salud, mucho menos cuando, según se adujo en la demanda, la mesada no supera el salario mínimo. 7.

Finalmente, no se accederá a la petición de recobro al FOSYGA, sencillamente porque se al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad. Por ello se debe reiterar la posición de la Corte Constitucional sobre el punto (CC T-540/02): Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”.

Más aún cuando: “…la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” 8. Con fundamento en lo anterior, se impone concluir que los planteamientos expuestos por el recurrente no restan mérito a los sostenidos por el a quo, motivo por el cual el fallo tendrá que ser confirmado. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-1066 de octubre 28 de 2004, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. � Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 � Ibídem. PAGE 11