Tutela 2da. Instancia No. 94205 CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente STP16194-2017 Radicado N° 94205. Aprobado acta No. 329. Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en relación con el fallo de tutela proferido el 24 de agosto de los cursantes por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, mediante el cual denegó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, tramite al cual se dispuso la vinculación del Juzgado Primero Penal del Circuito de la aludida municipalidad, a los Gerentes General, Regional y de Defensa Judicial de Cafesalud EPS, al Director de la EPS Medimas, al Comandante de la Policía Metropolitana del Socorro y de la Policía Nacional, y a la ciudadana Yesika Paola Olarte Gómez, así como también a las partes e intervinientes dentro de la acción de tutela e incidente de desacato bajo la radicación No. 2015-00299.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por los entes accionados y vinculados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 1. El señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA en nombre propio instaura acción de tutela contra los despachos accionados y demás entidades y personas vinculadas en el párrafo que antecede, por considerar que estos le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la libertad, al argumentar que ingreso a laborar a CAFESALUD EPS el 5 de abril de 2016 y se retiró de dicha entidad el 13 de diciembre de ese mismo año. Agrega que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, dentro del incidente de desacato adelantado por YESIKA PAOLA OLARTE GÓMEZ radicado 2015-00299, decidió sancionarlo con orden de arresto y multa sin valorar los escritos allegados por CAFESALUD en su momento, donde se informó que de conformidad con los dispuesto en los estatutos de cámara de comercio él no era el responsable, toda vez que quien ostenta la Representación Legal y a quien le corresponde dar cumplimiento a las acciones de tutela es al GERENTE DE DEFENSA JUDICIAL, esto es, el doctor CESAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA, por lo que a su juicio el citado Despacho judicial ha hecho caso omiso a la anterior situación al insistir en imponerle sanciones por desacato al fallo de tutela, inobservando la estructura estatutaria de la entidad, máxime cuando la misma informo sobre el cumplimiento de lo ordenado, irregularidad que considera constitutiva de una vía de hecho.
Afirma que pese a que desde el 13 de diciembre de 2016 renuncio a CAFESALUD, el Juzgado de Conocimiento ha mantenido vigente la sanción impuesta en su contra, lo cual vulnera sus derechos fundamentales, pues desde su desvinculación de manera automática surgió la imposibilidad material y jurídica de cumplir con la sentencia de tutela. Sostiene que debido a lo anterior, se está viendo afectado para poder desempeñarse laboralmente, toda vez que el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 establece que por el incumplimiento a una orden judicial se sancionará con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 s.m.l.m.v., lo cual va en contravía de lo dispuesto en el artículo 248 de la Constitución Política.
Como soporte de lo anterior, trajo a colación un extracto de un fallo de tutela proferido el 13 de junio de 2017, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de un caso que afirma es similar al aquí planteado, al igual que apartes de decisiones proferidas por la Corte Constitucional alusivas a la procedencia de la acción de tutela contra el incidente de desacato. 2.
De acuerdo con la anterior situación fáctica solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la sanción impuesta en su contra. Así mismo, pide se remitan sus antecedentes penales y se ampare el derecho al trabajo, por cuanto afirma que va a expedir su certificado de antecedentes penales y en la página de la policía aparece reportado sin que a la fecha tenga sentencias judiciales proferidas en forma definitiva, lo que le impide laborar y ser contratado libremente. 3.
La acción fue admitida y se ordenó notificar a los Juzgados accionados y a los vinculados, recibiéndose las siguientes respuestas: 3.1. El titular del Juzgado Primero Penal del Circuito del Socorro (S), mediante oficio No. 1101 del 17 de agosto de 2017, informa que efectivamente ese despacho conoció en grado de consulta el incidente de desacato tramitado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de esta ciudad, contra los doctores CARLOS ALBERTO CARDONA y GLORIA LUCIA QUIROZ HERNÁNDEZ, en calidad de Gerente General y Gerente Regional respectivamente, para el Departamento de Santander de la EPS CAFESALUD.
Como soporte allego copia de la decisión proferida el 28 de junio de 2016, por vía de consulta dentro del incidente de desacato propuesto por YESIKA PAOLA OLARTE GÓMEZ contra la EPS CAFESALUD. 3.2. Por su parte el Sub Jefe Encargado de la Seccional de Investigación Criminal SIJIN de la ciudad de Bogotá, allegó oficio del 19 de agosto de 2017, mediante el cual comunica que no hará pronunciamiento alguno frente a los hechos, como quiera que son situaciones propias a las que ha sido sometido el accionante por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, frente a los cuales la SIJIN de Bogotá no tiene responsabilidad alguna.
De otro lado, señala que verificando el sistema operativo de antecedentes de la Policía Nacional (SIOPER) se pudo establecer que para el señor CARLOS ALBERTO CARDONA, no aparece vigente orden de captura por arresto proveniente del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Socorro, de ahí que adjunta la correspondiente certificación. Resalta que en el evento de disponerse que debe efectuarse la modificación a la orden de arresto cuestionada, es directamente a la SIJIN de Bogotá a quien le compete adelantar dicho procedimiento, y por tal motivo aduce que hay falta de legitimación en la causa por pasiva.
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, mediante oficio del 22 de agosto de la presente anualidad, procedió a enviar el expediente contentivo de la acción de tutela y el incidente de desacato instaurado por YESIKA PAOLA OLARTE GÓMEZ contra SALUDCOOP EPS, para la práctica de la diligencia de inspección judicial, sin realizar pronunciamiento alguno frente al escrito de tutela presentado por el actor.
En vista de lo anterior, el despacho de la Ponente mediante auto del 23 de agosto de 2017, requirió al Juzgado para que informara si el accionante ante ese despacho había presentado algún memorial informando sobre la persona responsable de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 11 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 2015-00299 y el consecuente incidente de desacato interpuesto por YESIKA PAOLA OLARTE GÓMEZ, recibiéndose respuesta en la fecha por parte del secretario de dicho Despacho Judicial en la que comunica que el doctor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, quien fungía para dicha fecha como Presidente de CAFESALUD EPS, en ningún momento presento memorial alguno donde informara quien era la persona encargada de dar cumplimiento al fallo o al aludido desacato.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil mediante la sentencia referenciada, decidió no acceder al amparo de los derechos fundamentales solicitados por el tutelante, pues, estimó que, los argumentos expuestos por las entidades judiciales accionadas dentro de las providencias censuradas se encuentran cimentados en criterios mínimos de razonabilidad compatibles con la interpretación armónica y coherente, frente a las normas sustantivas que regulaban el debate jurídico sometido a su consideración, sin que ello constituyera ninguna arbitrariedad, máxime cuando de las probanzas allegadas a la foliatura se evidenció que fueron respetados los derechos a la defensa y contradicción del tutelante, sin que sea posible mediante esta especial herramienta modificar providencias que hayan sido dictadas dentro de trámites incidentales.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, el ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA manifestó que impugnaba la decisión, insistiendo en la vulneración a sus garantías fundamentales por parte de los despachos judiciales accionados, ya que, en su criterio, tales judicaturas incurrieron en una serie de yerros constitutivos de una vía de hecho, al no llevarse a cabo una juiciosa valoración del material probatorio allegado al expediente lo cual conllevó a que se le impusiera una sanción, pese a que no era la persona encargada de dar cumplimiento a la orden dictada en sede de tutela el día 13 de diciembre de 2016 por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Socorro, lo que, a su juicio, vicia la actuación por cuanto hubo un claro error al momento de individualizar al presunto responsable de acatar la mentada determinación constitucional, aunado al hecho que desde el 16 del referido mes y año, presentó su renuncia ante la EPS Cafesalud.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, de la cual es su superior funcional.
Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un instrumento concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades y particulares, siempre que no exista otro recurso o herramienta de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
En el presente asunto, el accionante cuestiona el trámite de desacato surtido por parte de los entes judiciales accionados, toda vez que, a su juicio, incurrieron en yerros procedimentales al momento de individualizar al funcionario que debía acatar el multicitado fallo de tutela proferido por el juzgado municipal demandado por cuanto, desde el día 13 de diciembre de 2016, no fungía como director de la EPS Cafesalud.
La Sala anuncia desde ya que revocará el fallo confutado en atención a que, si bien, la citada EPS sí fue notificada del inicio de la causa incidental, lo cierto es que tal enteramiento adolece de la comunicación dirigida a la persona que debe hacer cumplir el fallo que es, en últimas, la destinataria de la sanción, como en efecto ocurrió en el caso objeto de análisis.
Para ello, impera recordar que este mecanismo constitucional no está previsto para cuestionar decisiones proferidas en un trámite similar, pues ello crearía una cadena indefinida de procedimientos de tutela y desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (SU-1219/01); e igualmente por expresa exclusión de dicha posibilidad, según la jurisprudencia sobre la excepcional procedencia del amparo contra providencias judiciales (CC C – 590/05).
Por tal razón, en la presente oportunidad, esta Corporación establecerá si durante el incidente de desacato y mediante las determinaciones allí emitidas, fueron afectadas las garantías superiores del demandante; asunto que no se encuentra cobijado por la regla general de improcedencia que se acaba de describir, y por tanto puede ser estudiado por el juez constitucional (CC T – 512/11).
A la luz del artículo 133, numeral 8º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), aplicable al trámite de tutela –e igualmente al de desacato- por expresa remisión del canon 4º de la normativa 306 de 1992; la actuación está viciada de nulidad si no se práctica de manera adecuada la notificación « a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado ».
A renglón seguido, aclara la norma que «Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. ».
Los apartados transcritos permiten concluir que la invalidez de la actuación puede surgir en razón de la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o su equivalente (en el presente asunto, el que ordena la apertura del incidente), o bien de la ausencia total de notificación de cualquier otra providencia. Por regla general, la iniciación del trámite debe ser comunicada de forma personal, según dispone el canon 291 del estatuto procesal en cita.
Por ello, la Sala ha reconocido que si tal ritualismo se omite dentro del trámite de desacato, éste carece de validez: (…) De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.
En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este el de defensa. (CSJ STP, 28 Jun 2012, Rad. 60842;
CSJ STP, 07 Feb 2013, Rad. 67740; CSJ STP, 25 Jul 2013, Rad. 68316 y CSJ STP, 10 Feb 2015, Rad. 77727). Corolario del anterior derrotero jurisprudencial, queda claro que la omisión referida invalida la actuación, pues, antes de la expedición del auto inicial, el interesado no tiene la posibilidad ni mucho menos el deber, de conocer la existencia del procedimiento.
Por lo tanto, resulta fundamental que la judicatura pueda contar con la certeza de que aquél se enteró de la apertura del trámite, requisito ineludible para garantizar los ejercicios de contradicción y defensa. A partir de este momento, surge una obligación en cabeza del sujeto procesal, quien debe prestar atención a la evolución de la actuación, lo que implica una mínima diligencia que le permita conocer el contenido de las providencias, a través de las diversas formas de notificación diversas a la personal (por edicto, por estado, etc.).
En consecuencia, para esta Sala no hay duda de la vulneración de derechos fundamentales por indebida notificación al interior de un incidente de desacato, si ésta no se realizó personalmente respecto del auto de apertura, o si no se llevó a cabo de ninguna forma (ausencia total) con relación a cualquier otra providencia. En el sub judice, se configura este evento que impone la anulación del procedimiento, pues el auto de apertura no fue notificado personalmente al ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, frente a lo cual las foliaturas no demuestran lo contrario, inclusive en el proveído de consulta la Corporación demandada advirtió tal omisión cuando señaló: Ahora bien, descendiendo en éste punto al sub lite, debemos señalar que el procedimiento incidental se encuentra regulado en la legislación procedimental civil y en el nuevo Código General del Proceso en los artículos 289, 290, 291 y 127 a 131, siendo requisito de suyo la notificación personal, la cual tiene su razón de ser en que el auto de apertura del incidente de desacato como tal, es la primera providencia que se profiere dentro de la petición de parte.
Atendiendo lo anterior, en criterio de éste Despacho, la actitud tomada por la (sic) a quo en relación con la omisión dentro las actuaciones surgidas con ocasión de la apertura del incidente de desacato, invalidan la actuación, pues debe acotarse al respecto que del trámite de las diligencias realizadas y cuyo fallo generaron la consulta que ahora nos ocupa, puede colegirse que no se dio acatamiento a dicha directriz, toda vez que obra prueba que dicha notificación se surtió a través de la figura de la notificación por Estado y a través de aviso enviado vía correo certificado, pudiendo colegirse de los documentos obrantes al cartular, que no fue surtida la diligencia de notificación personal a las personas responsables y presuntas incumplidas de las obligaciones derivadas del fallo de tutela dictado por el Juzgado que funge como sancionador de las presentes diligencias y de las cuales conocimos en consulta, (…), sin que se hubieran adelantado los trámites pertinentes para surtir la notificación personal, ya fuera a través de presentación personal en la sede del Despacho para surtir la diligencia o por medio de Despacho Comisorio dirigido a cualquier Juzgado de reparto de las ciudades de Bogotá y Bucaramanga, no existiendo para el Despacho, otro medio que permita llevar a la certeza de que contra quien se promovió el incidente, tuvo el conocimiento del mismo con el fin de que pudiera efectuar las explicaciones requeridas y aportar las pruebas y elementos de juicio necesarios para su defensa, habiéndose así aplicado sanción de privación de la libertad y multa sin ejercer derecho de contradicción y defensa.
Sin embargo observa la Sala que, equivocadamente, el Tribunal demandado convalidó tal omisión en la providencia sancionatoria al manifestar: (…) No obstante que en criterio de éste Despacho, si bien las actuaciones surgidas con ocasión de trámite de notificación de apertura del incidente de desacato efectuado dentro de las presentes diligencias podría conllevar la invalidez de lo actuado con la consecuente orden de la recomposición del proceso al tenerse como incierto el conocimiento que tuvo la representante legal de la entidad acerca de la apertura del incidente, considerarnos que en el presente evento no es procedente la aplicación del castigo procesal de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que obra documento que fuera situación que justifica o permite colegir, porqué se asegura incorporada al trámite de consulta, memorial entregado a éste Despacho Judicial por parte del Secretario del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Socorro y que fuera allegado a dicho juzgado por parte de la entidad incidentada en seis (06) folios a través de correo rural express, fechado como veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis, con referencia solicitud de nulidad de la sanción impuesta y suscrito por Gloria Lucía Quiroz Hernández Gerente Regional de CAFESALUD EPS, en el cual puede inferirse el conocimiento que tuvo del trámite que se adelantaba por el juzgado cognocente, haciendo caso omiso de la orden proferida y pretendiendo que en su defecto, se revivan términos sobre un asunto que ya se encuentra finiquitado conforme a las reglas señaladas en el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela.
(…) Consideraciones que no se acompasan con los recientes criterios fijados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP, 26 May. 2017, Rad 91603; CSJ ATP, 21 Jul. 2017, Rad 92659; CSJ ATP, 28 Sep. 2017, Rad 94067 entre otras) frente a la notificación del auto de apertura del trámite incidental, si en cuenta se tiene que “(…) se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.
(…)”. Omisión de tal magnitud que, en este caso, condujo a que el actor, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción. En tales condiciones, es claro que al hoy tutelante se le impidió el ejercicio de las aludidas prerrogativas de orden superior que merecen protección por parte del juez constitucional, por lo que serán amparadas.
En consecuencia, se decretará la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente a la parte demandada en ese diligenciamiento, esto es, al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en su calidad de Presidente de Cafesalud EPS, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, para, en su lugar, TUTELAR la garantía fundamental al debido proceso del ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA.
SEGUNDO: DECRETAR la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente al demandado en ese diligenciamiento, esto es, al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en su calidad de Presidente de Cafesalud EPS, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15