Radicado No. 93874 LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16158-2017 Radicación nº 93874 (Aprobado en Acta nº 329) Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la accionante LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ contra la sentencia de tutela proferida el 22 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso, salud, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, en actuación que vinculó a Deyanira Muñoz Calvache.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Relata la accionante que estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, en propiedad desde el 1° de junio de 1994, afiliada a pensiones al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, hasta el 1° de abril de 2001 cuando se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, al sector privado., por lo que considera que no está sujeta al régimen de transición, siéndole aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005 para efectos pensionales.
Expone que mediante las Resoluciones Nos. 2-1729 y 2-1740 de 8 y 12 de junio de este año, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación dispuso su retiro forzoso del cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados Municipales y Promiscuos de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca, decisiones administrativas que recurridas en reposición, sin que les resultara favorable, quedando ejecutoriadas.
Señala que su retiro resulta arbitrario y perjudicial de sus derechos fundamentales, cuando aún no completa las semanas de cotización para lograr la pensión de vejez, dejándola desprotegida, más porque en su sentir considera que hubo un traslado engañoso del régimen de prima media al de ahorro individual que lesiona su derecho a obtener una pensión acorde a las funciones públicas desempeñadas y los aportes realizados.
Solicita que se amparen sus derechos fundamentales y se deje sin efectos los actos administrativos que dispusieron su retiro, para lograr cumplir con los requisitos para su jubilación. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.
Al respecto, el Director Seccional del Cauca de la Fiscalía General de la Nación comunicó que el cargo que desempeñaba la accionante fue ocupado en provisionalidad por Deyanira Muñoz Calvache, nombrada mediante la Resolución No. 02430 de 12 de julio de 2017 por el Fiscal General de la Nación. Por su parte, el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la demanda, defendiendo la legalidad del acto administrativo por medio del cual fue desvinculada LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ, a partir del 1° de julio de 2017, por superar la edad de retiro forzoso, conforme las disposiciones contenida en el artículo 11 de la Ley 1821 de 2016 que le impide permanecer en el ejercicio de la función pública, sin que la aplicación normativa sea factor discriminatorio.
Señaló que la actora cuenta con más de 70 años de edad y según PORVENOR tiene más de 1.177 semanas, con un capital acumulado de $324.408.339, lo que conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993 la accionante cumple las exigencias para obtener la pensión de vejez al contar con la edad y el capital necesario para el reconocimiento de una mesada pensional superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente.
Agrega que en varias oportunidades se requirió a la funcionaria para que informara sobre el trámite de reconocimiento pensional, tras haber cumplido la edad, como por ejemplo mediante el Oficio No. 60000-10-1156 de 27 de junio de 2012, a lo que obtuvo como respuesta que le faltaban 24 meses para obtener la pensión, sin que respondiera a los demás requerimientos, evidenciando un desinterés para iniciar el procedimiento, sin que tampoco pueda alegar la calidad de prepensionada cuando ello solo se da para entidades en procesos de reestructuración, sin que este sea el caso, no siendo más que la aplicación de la Ley 1821 de 2016.
Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 2 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, a través de la cual negó por improcedente el amparo pretendido por LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ al no haber satisfecho el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción, cuando cuenta con la posibilidad de solicitar lo propio ante la jurisdicción contenciosa contra el acto administrativo que la apartó del cargo en la Fiscalía General de la Nación, a través de las diferentes acciones de nulidad establecidas contra el acto de contenido particular y concreto, sin que pueda superarse el presupuesto de subsidiariedad que impera en el trámite de tutela, la cual no se puede abrogar competencias de otras jurisdicciones.
LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido del fallo, la accionante manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, insistiendo en la inconformidad planteada en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.
En el presente asunto, LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ pretende que por esta vía constitucional se deje sin efectos la orden de retiro forzoso que dispuso la Fiscalía General de la Nación respecto de la plaza que aquella desempeñó en esa entidad, al considerarla lesiva de sus derechos fundamentales, porque si bien cumplió la edad de retiro forzoso no ha completado las semanas de cotización para acceder a una pensión digna.
De la documentación aportada a la actuación, se tiene que la entidad accionada mediante la Resolución No.2-1729 de 8 de junio de 2017, aclarada en la Resolución No. 2-1740 de 12 de junio siguiente dispuso retirar del servicio a la accionante por haber cumplido la edad de retiro forzoso, prevista en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, esto es la máxima de 7 años.
Tal negativa de la pensión, fue objeto del recurso de reposición, siendo confirmada el 27 de junio de 2017, en Resolución No. 21970 por la misma entidad. Es decir que la actora ya acudió a la vía gubernativa para el reclamo del derecho pensional al que estima tiene derecho, sin obtener el reconocimiento de sus pretensiones, ante la negativa del accionado de mantenerla vinculada para el desempeño de funciones públicas.
Específicamente, en la citada Resolución No. 2-1729 de 8 de junio anterior, el Director de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación precisó: Que el artículo 125 de la Constitución Política estableció el retiro del servicio público por las causales previstas en la Constitución y en la ley. Que el Decreto Ley 546 de 1971 (…) señala en su artículo 5° que la edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público es de 65 años.
Que el artículo 96 del Decreto Ley 20 de 2014 consagra entre las casuales de retiro de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera de la Fiscalía General de la Nación, la edad de retiro forzoso. (…) Que el Congreso de la República de Colombia, a través de la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016, modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas (…).
Que revisado el Sistema de Información Administrativo y Financiero – SIAF de esta entidad se determinó que la señora LILIA ESPERANZA MOSQUERA ORDÓÑEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 25.393.862 quien ostenta el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALIAS Y SEGURIDAD CIUDADANA DEL CUACA, nació el 17 de febrero de 1946 es decir, que a 9 de julio de 2017, cuenta con más de 70 años de edad, razón por la cual se encuentra incursa en esta causal de retiro del servicio.
(Folio 28 cuaderno Tribunal). Dicho acto de contenido particular y concreto, por el que se desvincula a la accionante, comporta un acto administrativo contra el cual ya se ha agotado la vía gubernativa, según informó el demandante, sin embargo, en momento alguno, refirió activar la vía judicial propicia para tal fin. Aprecia la Sala que tutela presentada por MOSQUERA ORDÓÑEZ se encuentra destinada a fracasar, en tanto, no agotó los medios de defensa judiciales que tiene a su alcance para el reclamo de sus derechos fundamentales, ni demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención excepcional de este medio subsidiario y residual. 4.
La demandante al resultarle desfavorables las decisiones administrativas, bien pudo acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad a que haya lugar, por ejemplo la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lograr censurar el acto administrativo de contenido particular y concreto, por medio del cual le fuere negado el derecho pensional que ahora reclama, no siendo la acción de tutela el medio judicial propicio para entrar a dirimir ese tipo de debates.
Se resalta que la acción de tutela no está diseñada para interferir en asuntos de exclusiva competencia de los jueces naturales, como si se tratara de una vía adicional a los procedimientos ordinarios que superara las competencias previstas por el legislador, mucho menos para subsanar los yerros u omisiones cometidos por las partes dentro de los procedimientos ordinarios.
A través de la jurisdicción administrativa el acto podrá solicitar la suspensión provisional del acto administrativo como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (nuevo Código Contencioso Administrativo) y que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos. 5.
Ahora, no demostró la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que permita la activación de manera transitoria del amparo constitucional, que por sus situaciones particulares imprima una inminente protección, cuando ni siquiera mencionó una circunstancia particular que imprima la intervención constitucional. 6. En conclusión, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y dado que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, la presente acción resulta improcedente, lo cual impone la confirmación del fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.
Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3