Tutela 2da Instancia Radicación N°. 101.581 Rodrigo Jairo Hernando Merino Barreto PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16147-2018 Radicación N°. 101.581 Acta 399 Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por RODRIGO JAIRO HERNANDO MERINO BARRETO, contra el fallo proferido el 12 de octubre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA 1ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal A quo de la siguiente manera: Manifiesta el accionante que presentó denuncia penal en contra de la Dra. Gloria Esperanza Ortegón Hernández, Juez Promiscuo de Familia de Honda – Tolima, por el delito de prevaricato por acción, la cual le correspondió por el reparto a la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué. Refiere que la Fiscalía en oficio del 6 de junio de 2018, signado por el Asistente de Fiscal, le comunicó orden de archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta.
Documento que a su juicio no cumple las condiciones para ser considerado como acto administrativo debido a la carencia de sus formalidades legales y ausencia de motivación. Afirma que nunca le fue notificado documento distinto en el que se hubiera adoptado fundadamente la determinación de archivo. Indica que pese a lo escueto del oficio que recibió, se opuso a la determinación de archivo mediante escrito del 14 de junio de 2018, en el que puso de presente al ente acusador que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dejó sin efectos las decisiones emitidas por la denunciada Juez Promiscuo de Familia de Honda en el curso de un proceso testamentario que se adelantó ante su despacho, por diversos aspectos que debían tenerse en cuenta en la investigación penal.
Señala que mediante oficio del 28 de junio de 2018, le fue comunicada la determinación de la Fiscalía accionada mediante la cual “denegó la solicitud de desarchivo” por él promovida, frente a lo cual disiente, pues afirma no haber peticionado el desarchivo sino la imposibilidad de cobrar firmeza la decisión por los vicios alegados, los cuales, a su parecer, constituyen una determinación arbitraria.- Menciona que el 9 de julio de 2018 replicó el documento que negó el desarchivo insistiendo en que ello no es lo que depreca, informándosele por el asistente de fiscal el 23 de julio hogaño que ya se había adoptado decisión al respecto, y que contaba con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías para lograr su cometido.- Aduce que insistió nuevamente en el mismo punto ante la Fiscalía accionada el 3 de agosto de 2018, recibiendo respuesta el día 22 del mismo mes y año en la que se le reitera la imposibilidad de desarchivar la actuación, la cual tampoco comparte por las mismas razones ya indicadas.- Aclara que no pretende mediante el trámite de tutela obtener el desarchivo de la investigación penal, sino dejar sin efecto la determinación de la Fiscalía por ausencia de motivación. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia decidió negar las pretensiones del accionante.
Hizo énfasis el Tribunal A quo en que la pretensión del actor va encaminada a que se deje sin efectos la orden de archivo de la investigación penal identificada con radicado 733496099123201700105 que dio la Fiscal 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué. Expuso el Tribunal que la decisión de archivo de las diligencias está clasificada como una orden frente a la cual no proceden recursos.
Además al no tratarse de una decisión definitiva permite que se reabra la investigación cuando se presenten elementos materiales probatorios orientados a demostrar la existencia de la tipicidad de la conducta punible. Agregó que debe dicha orden debe ser motivada e impone su comunicación al implicado, víctimas y Ministerio Público. Por lo que, teniendo en cuenta lo informado por la Fiscalía accionada indicó que no se advertía actuar negligente por parte del ente acusador y la orden de archivo se emitió dentro del marco del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y fue debidamente motivada.
En lo que respecta a la comunicación realizada, dijo el Tribunal A quo que la decisión de archivo tomada por la Fiscalía 1ª Delegada fue comunicada mediante oficio del 6 de junio de 2018 al accionante, tal y como él mismo, lo indicó en su escrito, por lo que no son de recibo sus reproches. Además, el accionante puede acudir ante el Fiscal para solicitar copia de la orden de archivo, lo cual no ha hecho.
LA IMPUGNACIÓN Dicha determinación fue impugnada por RODRIGO JAIRO HERNANDO MERINO BARRETO, quien presentó varios escritos en los que sustenta su pretensión: 1. Del 22 de octubre de 2018, en esta oportunidad, retoma los hechos por los cuales denunció a la Juez Promiscuo de Familia de Honda – Tolima, e indica que no puede exigírsele que acuda ante el juez de control de garantías. 2.
Del 7 de noviembre de 2018 —recibido a través de correo electrónico y consta de 15 folios—, en este escrito se retracta de las expresiones “injuriosas o calumniosas”, además reiteró in extenso los argumentos y pretensiones señalados en la demanda inicial y solicitó se revoque la decisión de primera instancia y subsidiariamente se anule todo lo actuado en la indagación 733496099123201700105, ante la vulneración de su derecho al debido proceso. 3.
Del 15 de noviembre de 2015 —al igual que el anterior se recibió vía electrónica con 12 folios y la copia de la orden de archivo del 6 de junio de 2018—, esta vez informa que fue enterado de la decisión de archivo y con argumentos algunos irrespetuosos insiste en su pretensión. Expresó haciendo una analogía: “En un simple ejemplo, ¿qué tal que yo le diera doce puñaladas a uno de los fiscales?, será que el fiscal que le toque indagar el caso va a encontrar (LA TIPICIDAD OBJETIVA DE LA CONDUCTA) en los hechos, si me investiga por (FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO), ---NUNCA…” 4.
Del 20 de noviembre del año en curso —fechado 15 de septiembre recibido mediante correo electrónico— en el que pide se certifique por esta Corporación el recibo de los tres archivos que ha remitido, dadas las anomalías del internet. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por RODRIGO JAIRO HERNANDO MERINO BARRETO, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.
Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ese sentido, se ha decantado de tiempo atrás que la acción de tutela es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, y su prosperidad va necesariamente ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:1] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. [1: Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Partiendo de la doctrina especializada, encontramos como los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, entendido, como que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:2]. [2: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 3. En el caso que concita la atención de la Sala, RODRIGO JAIRO HERNANDO MERINO BARRETO cuestiona por la extraordinaria vía constitucional, la orden de archivo emitida el 6 de junio de 2018, por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, en el proceso radicado 733496099123201700105, pues considera que existieron vicios que dan al traste con la decisión, esto es, no se le dio a conocer la decisión en debida forma pues si bien recibió una comunicación no se le dio copia de la orden de archivo completa, además considera que la misma no fue debidamente motivada.
Sin embargo, en lo que a este asunto atañe, ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que si bien la tutela procede contra pronunciamientos judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos in extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal del funcionario, disfrazada de declaración de justicia. Y en este caso, no se evidencia que la decisión de archivo de las diligencias hubiese estado precedida de argumentos arbitrarios o antojadizos por parte de la fiscalía demandada, pues analizada la denuncia instaurada concluyó que faltaba el elemento normativo del tipo penal de prevaricato por acción (art. 413 del C.P.) y con base en ello procedió como lo ordena el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, para lo cual argumentó lo siguiente: 5.5.2.2 De la revisión del trámite de la actuación que en copias auténticas se allegó, se advierte que la Investigada GLORIA ESPERANZA ORTEGÓN HERNÁNDEZ Juez Promiscuo de Familia de Honda (Tolima) NO SE LE PUEDE ATRIBUIR OBJETIVAMENTE LA CONDUCTA PUNIBLE DE PREVARICATO POR ACCIÓN, por el trámite dado a la Partición adicional de la sucesión de Guillermo Merino Visbal, ordenando imprimirle el trámite previsto en el artículo 620 del Código de Procedimiento Civil " hay lugar a la partición Adicional, cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados ( )" Es así que la aforada ORTEGÓN HERNÁNDEZ, haciendo una interpretación del contenido normativo del precepto mencionado, emite el auto del 29 de septiembre de 2016 (633 a 835 anexo 1) en que la adición de partición se debía continuar tramitando como sucesión intestada y no como testada, decisión que dispuso: (i) revocar el auto del 18 de mayo de 2016 (f. 542 anexo 3) en el entendido que dicha partición se sujetara a lo normado para la sucesión intestada y no mixta, (ii) dejando sin validez y efecto jurídico el numeral 4 de la parte resolutiva del auto interlocutoria (sic) No. 74 de febrero 12 de 2015 “ADVERTIRLE al partidor que está ante una SUCESIÓN TESTADA” (…) (FS. 477 A 481 ANEXO 3) Si bien es cierto fue revocada la decisión proferida por la aforada indiciada a través de decisión de tutela de segunda instancia, dicha interpretación de las normas que regulan la sucesión no existe un comportamiento manifiestamente ilegal o arbitrario al derecho ajeno, simplemente el caso admite interpretación discordante, pero dicha interpretación normativa diversa a la que se considera predomina NO CONSTITUYE PREVARICATO, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley.
Por otro lado, hemos de hacer claridad que el análisis que debe preceder por parte de esta Delegada y en torno a los hechos que se le enrostran a la aquí denunciada Dra. GLORIA ESPERANZA ORTEGÓN HERNÁNDEZ, se efectuara respecto de una decisión tildada de ser manifiestamente contraria a derecho y ello debe ser estrictamente y en este momento procesal -indagación- para efectos de determinar si se cumple o no el tipo objetivo; ha de ser de legalidad y no de acierto.
Lo anterior, tomando en cuenta los elementos objetivos que se requieren estén presentes en la conformación del tipo objetivo y ello precisamente es al punto que para poder pregonar la contradicción de lo resuelto con el elemento que lo conforma y es "manifiestamente contraria a la legalidad", semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
Por tal razón y en contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.[footnoteRef:3] (Negrilla y subraya incluidas en el texto). [3: Cfr. Folios122-123, cuaderno del Tribunal. ] Tampoco se observa que la decisión hubiese sido comunicada de forma indebida, máxime cuando el mismo accionante informó que recibió un oficio en el que se le puso de presente lo resuelto por la Fiscalía accionada.
En ese sentido, lo pretendido por el demandante deviene improcedente, pues desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a pronunciamientos judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que pueda tener respecto a los criterios expuestos en la decisión, que sin duda alguna conoce pues en ella sustenta el líbelo de tutela.
Ahora bien, debemos recordar que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: (…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
( subrayado fuera de texto) Sobre el punto la Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada.
A este mecanismo acudió MERINO BARRETO el 14 de junio del año en curso —de donde se infiere además que conoció lo decidido—, quien mediante escrito manifestó su oposición a lo ordenado, recibiendo respuesta negativa por parte de la Fiscalía accionada el 28 de junio de 2018, en donde se le dijo: Encuentra esta Delegada que el denunciante presenta solicitud de desarchivo de las diligencias sin aportar elementos probatorios orientados a demostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, como tampoco presenta su inconformidad con fundamentos objetivos.
El denunciante no controvierte las condiciones de la Fiscalía, donde determinó que para el presente caso se presenta la existencia de atipicidad objetiva de la conducta[footnoteRef:4] [4: Folios 50-51 del cuaderno de primera instancia.] Y, finalizó la Delegada del ente acusador poniéndole de presente que le queda la «posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías y controvertir en audiencia pública la posición de la Fiscalía» [footnoteRef:5] [5: Ibídem. ] En el caso bajo estudio, el representante del ente acusador despachó negativamente la solicitud de continuar con la actuación que hizo el accionante después de que es le comunicara la decisión de archivar las diligencias, por ello está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal —según el caso— del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, es claro que quien acciona cuenta con otros medios de defensa, idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela y a los que a la fecha no ha acudido para salvaguardar sus derechos presuntamente vulnerados. De manera que, de accederse a las pretensiones del demandante, ese proceder implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, en la que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que no ha acudido.
En cuanto a las afirmaciones irrespetuosas se le hace saber al accionante que el artículo 78 del Código General del Proceso, al referirse a los deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, establece en su numeral 4º como uno de ellos el de «abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de este, a las partes y a los auxiliares de la justicia», esto para que sea tenido en cuenta puesto que el artículo 44-6 ejusdem le otorga al juez el poder correccional de «ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos contra los funcionarios, las partes o terceros».
Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. OTRAS DISPOSICIONES En cuanto al derecho de petición presentado por RODRIGO JAIRO HERNANDO MERINO BARRETO, frente a los memoriales presentados, se le informará que estos fueron recibidos así: 1. El 22 de octubre de 2018, se recibió escrito que consta de un (1) folio en el Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El 9 de noviembre de 2018, a través de correo electrónico, se allegó un documento con 15 folios, con fecha 7 de noviembre de 2018. 3. El 15 de noviembre de 2015, al igual que el anterior se recibió vía electrónica memorial con 12 folios y la copia de la orden de archivo del 6 de junio de 2018. 4. El 20 de noviembre del año en curso, se arrimó mediante correo electrónico solicitud fechada 15 de septiembre de 2018 que consta de 2 folios.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°.
DAR RESPUESTA al derecho de petición presentado por el accionante, en los términos antes expuestos. 4°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18