Radicación tutela n.° 101682 Zaida Elena Sarmiento Mercado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16140-2018 Radicación n°. 101682 Acta 399 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de ZAIDA ELENA SARMIENTO MERCADO, contra el fallo proferido el 26 de septiembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la FISCALÍA 39 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO de la ciudad en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DEL ATLÁNTICO.
ANTECEDENTES Señaló el apoderado de la accionante ZAIDA ELENA SARMIENTO MERCADO que el 21 de diciembre de 2015, se presentó un accidente de tránsito en la vía al mar que comunica a las ciudades de Cartagena y Barranquilla, en el que perdió la vida Ricardo Castillo de Moya, esposo de la hoy demandante y 4 personas más. Refirió que la actuación fue asignada a la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, bajo el radicado 2015-00390.
Adujo que desde la fecha de los hechos han transcurrido casi 3 años, sin que la fiscalía demandada hubiese adelantado labores para determinar las causas del accidente y el responsable del mismo, por lo que el conocimiento de las diligencias debe pasar al fiscal general de la nación. Afirmó que en otros casos el ente acusador ha actuado con más diligencia y en poco tiempo ha emitido las órdenes correspondientes, lo que no ha ocurrido en el proceso en mención. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación y al Fiscal 39 en cita, que en el término de 90 días adelantaran las diligencias investigativas y en otro tanto, realicen la audiencia de formulación de imputación. Además, condenar en abstracto a la entidad accionada a cancelar los perjuicios materiales y morales, los cuales se acreditaran a través de un incidente y condenar al pago de costas y gastos, incluidas las agencias en derecho a favor del apoderado.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo resolvió negar el amparo invocado, al considerar que aunque se ha superado el término establecido en el parágrafo primero del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, no advirtió la existencia de una mora injustificada, pues la fiscal accionada informó que se han realizado las labores investigativas, las cuales no han concluido, a lo que se suma que la demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal parta garantizar sus derechos fundamentales.
No obstante, dispuso:
SEGUNDO: EXHORTAR a la FISCALÍA TREINTA Y NUEVE (39) SECCIONAL DE BARRANQUILLA para que dentro de la investigación con CUI 0857360001070201500390, que se sigue por la comisión del punible de homicidio culposo, se adelanten las gestiones investigativas del caso con miras a adoptarse alguna determinación de fondo, dada la prontitud en que opera el fenómeno de prescripción de esta clase de conductas.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de la accionante, quien luego de realizar un recuento del trámite constitucional, señaló que la primera instancia no vinculó a la actuación al fiscal general de la nación y la autoridad demandada no indicó las razones por las cuales no ha recibido interrogatorio al indiciado ni se ha logrado su plena identificación e individualización. Adujo que aunque cuenta con otros mecanismos de defensa, los mismos no resultan eficaces, a lo que se suma que no se practicaron las pruebas solicitadas en la demanda de tutela.
En ese contexto, pidió la nulidad de la actuación por falta de vinculación del titular de la Fiscalía General de la Nación y la práctica de las pruebas impetradas y de forma subsidiaria que se conceda la protección invocada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 1.
Aclaración previa. Seria del caso que la Sala se pronunciará en primer término frente a la solicitud de nulidad incoada por el apoderado judicial de ZAIDA ELENA SARMIENTO MERCADO, por cuanto considera que la primera instancia no vinculó al contradictorio al fiscal general de la nación ni practicó las pruebas solicitadas en la demanda de tutela.
No obstante, no puede pasarse por alto que la declaratoria de nulidad, considerada como la máxima sanción prevista por el legislador para privar a un acto procesal de sus efectos jurídicos, en tanto que el mismo se haya configurado inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento, se encuentra orientada, por el principio de trascendencia, según el cual, sólo puede invalidarse la actuación si la irregularidad influye de manera sustancial o es determinante en la actuación subsiguiente o en el proceso considerado en su totalidad, lo cual no ocurre en el presente evento.
En efecto, de acuerdo con la solicitud de amparo, la autoridad vulneratoria de sus derechos fundamentales era la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, la cual no había adelantado las diligencias correspondientes en el proceso radicado 2015-00390, por lo que no se requería la vinculación al trámite del fiscal general de la nación. Ahora, en relación con la omisión de la primera instancia en practicar inspección judicial al proceso en mención, debe indicar la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional puede fundar el fallo en cualquier medio de prueba y no se requiere la práctica de pruebas solicitadas para emitir la decisión correspondiente cuando se llegue al convencimiento «respecto de la situación litigiosa».
Lo que ocurrió en el presente evento, pues el A quo consideró que con las repuestas allegadas a la actuación podía emitir la decisión respectiva, de manera que dicha situación en manera alguna vulnera los derechos fundamentales de SARMIENTO MERCADO, que impliquen la nulidad del trámite constitucional, por lo que no se accederá a dicha pretensión. Así las cosas, atendiendo la anterior determinación, la Sala entrará a analizar la presunta mora judicial en que ha incurrido la Fiscalía demandada en el trámite del proceso 2015-00390, aspecto que fue objeto de pronunciamiento por la primera instancia. 2.
De la congestión y la mora judicial. Teniendo en consideración los argumentos expuestos por el apoderado de la accionante, en el presente caso se hace necesario estudiar la congestión y la mora judicial que son fenómenos multicausales y estructurales que afectan el ejercicio de los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha indicado, para los casos en los cuales es evidente una dilación injustificada en el proceso y siempre y cuando se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable, la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales que puedan ser vulnerados en cuanto indicó en la decisión CC T-1154/04 que: …a fin de que proceda la acción de tutela, es indispensable que determinada dilación o mora judicial sean injustificadas, pues el mero incumplimiento de los términos dentro de un proceso, no constituye per se una violación al debido proceso, salvo que el peticionario se encuentre ante un perjuicio irremediable.
Así entonces, la mora judicial sólo se justifica si la autoridad correspondiente, a pesar de actuar con diligencia y celeridad, se encuentra ante situaciones "imprevisibles e ineludibles", tal como, el exceso de trabajo, que no le permitan cumplir con los términos señalados por la ley. De lo expuesto se concluye que constituye una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, aquella denegación o inobservancia de los términos procesales que se presenten sin causa que las justifiquen o razón que las fundamenten (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, debe resaltar la Sala que no toda dilación dentro del proceso judicial es vulneratoria de derechos fundamentales. Entonces, la tutela no procede automáticamente ante el incumplimiento de los plazos legales por parte del funcionario judicial, sino que debe acreditarse la falta de diligencia de la autoridad pública. Además de lo anterior, es preciso acreditar que con la mora, se produzca un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela en el asunto en particular (En ese sentido, CSJ STP5707 – 2014, CSJ STP, 19 mar. 2013, Rad. 65770 y CSJ STP, 9 jul. 2013, Rad. 67.797, entre otras). 3.
El juez de control de garantías en el proceso penal. Mediante sentencia CC C-591/14, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones: «Además de lo previsto en otras disposiciones de este código», «y por orden del fiscal», contenidas en el inciso 1º del artículo 88 de la Ley 906 de 2004 con sustento en lo siguiente: En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías.
Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que: “El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y núm. 2 y 9).
Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°). Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.
Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación. Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional.
La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima ”.
(Énfasis fuera de texto). Además, en decisión CC C-1092/03, ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, exponiendo, sobre el punto objeto de análisis que: «… la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos » (Resaltados de esta Sala).
Tal línea de pensamiento ha sido acogida por esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP, 27 de abril de 2009, Rad. 41.704 indicó que: … el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.
Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.
Y en decisión CSJ STP11596 – 2015, expuso: … Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable. En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías (Negrillas fuera del texto original). 4.
Análisis del caso concreto. En el presente evento, la accionante ZAIDA ELENA SARMIENTO MERCADO indicó que la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla ha dilatado en forma injustificada la actuación en la que aparece como víctima con ocasión del fallecimiento de su cónyuge. Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo con la respuesta allegada a la actuación, la Fiscalía demandada conoce actualmente del expediente en mención, adelantado con ocasión de los hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2015, en accidente de tránsito en el que fallecieron 5 personas, incluido el esposo de la hoy demandante.
Adicionalmente, se tiene que según informó la fiscal del caso, las diligencias se encuentran en etapa de indagación y se han adelantado diversas labores de investigación tendiente a establecer la participación del allí indiciado, a lo que se suma que «se encuentra pendiente por desarrollar las ordenes de la Policía Judicial para lograr identificar plenamente al indiciado, pues si bien se cuenta con el nombre del mismo, se requiere su identificación plena parta poder tramitar una imputación».
Igualmente, señaló que «se trata de un accidente de tránsito en el que prácticamente no se cuenta con testigos presenciales de los hechos y la responsabilidad penal del conductor que resultó lesionado, hoy indiciado, no se encuentra totalmente clara y lo más probable es que se tenga que construir con indicios y es precisamente sobre eso lo que se está trabajando».
Además, refirió que en el año 2018 ha acudido a audiencias ante los Jueces de Control de Garantías, ejerciendo el derecho de contradicción frente a las solicitudes de entrega del vehículo conducido por el indiciado. Del mismo modo, indicó que los fiscales de la unidad de vida tienen en promedio 1.000 carpetas, de las cuales 120 se encuentran en etapa de juicio, deben asistir a 6 o 7 audiencias por día y solo cuentan con un investigador de policía judicial, por lo que no se ha presentado negligencia en su actuar.
Con tal panorama, estima la Sala que en el presente caso no es procedente el amparo invocado, pues aunque el término establecido en el parágrafo 1° del artículo 175 de la ley 906 de 2004, feneció, no es posible en este evento por el simple transcurso del tiempo conceder el amparo invocado, acorde con la jurisprudencia antes mencionada- CC T-1154/04, pues la Fiscalía demandada informó las actuaciones realizadas.
No obstante, atendiendo que se trata del delito de homicidio culposo, la primera instancia exhortó a la Fiscalía accionada « para que dentro de la investigación con CUI 0857360001070201500390, que se sigue por la comisión del punible de homicidio culposo, se adelanten las gestiones investigativas del caso con miras a adoptarse alguna determinación de fondo, dada la prontitud en que opera el fenómeno de prescripción de esta clase de conductas y no se advierte la existencia de perjuicio irremediable, que haga procedente la intervención del juez constitucional.
Igualmente, es preciso referir, que la accionante tiene la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para velar, dentro del proceso, por la protección de sus derechos, si estima que estos fueron vulnerados. Tal razón imposibilita una intervención en el asunto del juez de tutela, pues se desconocería con ese proceder, el carácter subsidiario de la acción constitucional y no se puede por vía de amparo, invadir los escenarios funcionales de competencia de tal servidor, « so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio» (Cfr. CSJ STP9459 – 2015;
CSJ STP6005 – 2015; CSJ STP3359 – 2015; CSJ STP2895 – 2014, entre otras). En ese orden, se confirmará la decisión emitida el 26 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.
CONFIRMAR el fallo impugnado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 40 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 52 y ss del cuaderno de primera instancia. � «Artículo 22. Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas». � En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución. � Sentencia C- 979 de 2005.
Fundamento Jurídico No. 36. � Folio 28 y ss del cuaderno de primera instancia. � Ibídem. � Ib. � “Artículo 175. Duración de los procedimientos. (…) Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados.
Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. � Decisión obrante a folio 40 y ss del cuaderno de primera instancia. 17