Radicación tutela n°. 101715 Reynaldo Muñoz Acosta PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16132-2018 Radicación n°. 101715 Acta 399 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el JUEZ NOVENO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE CALI, contra el fallo proferido el 22 de octubre del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR del mismo distrito judicial, mediante el cual amparó los derechos fundamentales invocados por REYNALDO MUÑOZ ACOSTA, en la tutela formulada contra la autoridad recurrente.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y anexos, se extracta que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali adelanta el proceso radicado 2016-13377, contra REYNALDO MUÑOZ ACOSTA, por la presunta comisión de la conducta punible de acceso carnal violento agravado. Indicó el apoderado del accionante que actuando como defensor de confianza de MUÑOZ ACOSTA estando en el desarrollo del juicio oral, solicitó al Juzgado demandado permitir que a través de la testigo María Aleyda Benítez Sánchez, –esposa del procesado-, se introdujera una nueva declaración jurada rendida por la víctima, como prueba sobreviviente.

Señaló que dicha pretensión fue resuelta en forma negativa por el juzgador, por lo que instauró el recurso de apelación y en providencia del 13 de septiembre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali confirmó la negativa, debido a que «la declaración juramentada de la víctima no puede considerarse como prueba sobreviviente ni ser introducida al juicio por la testigo María Aleyda Benítez Sánchez», pues lo correcto era acudir al «precepto del párrafo 2 del artículo 393 de la Ley 906 de 2004», por tratarse de la impugnación de credibilidad.

Refirió que el 13 de julio del presente año, se continuó la audiencia de juicio oral, en la que en calidad de defensor del implicado pidió el testimonio de la víctima, con el objeto de aclarar su dicho respecto de la declaración juramentada que había rendido con posterioridad a la audiencia preparatoria. No obstante, «desconociendo las directrices contenidas en el fallo de segunda instancia» emitido el 13 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y lo establecido en la norma antes señalada, el juzgador negó dicha pretensión y fijó fecha para la culminación del juicio.

Refirió que contra dicha negativa instauró los recursos de reposición y apelación, pero el juez noveno demandado le indicó que era una «orden procesal» contra la que no procedía recurso alguno. Manifestó que dicha actuación vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de su prohijado, cuya protección solicitó por vía de tutela y en consecuencia, pidió que se dejara sin efecto la orden emitida en audiencia del 13 de julio de 2018 y se aceptara el testimonio de la víctima, para que realice las « aclaraciones a la versión primaria».

EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia concedió la protección invocada, al considerar que la determinación del Juzgado demandado de negar la ampliación y/o adición del testimonio de la víctima, desconoció la orden impartida por dicha Corporación en la providencia del 13 de septiembre de 2017, «la cual le imponía el deber de dar cumplimiento a lo dispuesto en el ya referido artículo 339 de la L. 906 de 2004».

Como consecuencia, dispuso: Primero. CONCEDER la Acción de Tutela instaurada, a través de apoderado, por el señor REYNALDO MUÑOZ ACOSTA, de conformidad con las razones expuestas en esta decisión. Segundo. En consecuencia, que por parte del Juzgado 9° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, se permita al apoderado del accionante, también defensor dentro del caso penal, ampliar y/o adicionar el testimonio de la señorita […], para lo cual tendrá a bien realizar las correcciones a que haya lugar, en garantía de observación de lo que aquí se dispone.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el juez noveno penal del circuito de conocimiento de Cali, quien indicó que en audiencia del 29 de junio de 2017, el defensor de REYNALDO MUÑOZ ACOSTA solicitó como prueba sobreviniente el testimonio de María Aleyda Benítez Sánchez, con el objeto de introducir una declaración extrajuicio rendida por la víctima el 31 de mayo del mismo año, la cual fue negada por cuanto no se reunían los requisitos para considerarla como prueba sobreviniente.

Adujo que dicha decisión fue confirmada integralmente el 13 de septiembre del mismo año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y en audiencia del 13 de julio de 2018, rechazó de plano la solicitud probatoria del defensor; determinación contra la que no procedía recurso alguno, toda vez que se trataba de una orden. En ese sentido, explicó que lo que pretende el hoy demandante es revivir una discusión que ya fue objeto de análisis en primera y segunda instancia y el A quo desconoció lo resuelto en la decisión del 13 de septiembre de 2017 en la que la Colegiatura en mención, confirmó el auto recurrido y no emitió ninguna orden para que la defensa pudiera solicitar la adición o aclaración del testimonio de la víctima.

Indicó que el testimonio de la víctima fue claro y completo, a lo que se suma que el defensor realizó el contrainterrogatorio de la menor el 12 de enero de 2017, sin indicar en dicho momento que se requería la presencia de aquella para una aclaración o adición, máxime que al parecer en la nueva declaración juramentada se trata de una posible retractación que no ha sido debatida en juicio.

Afirmó que no ha vulnerado los derechos del accionante, pues ha actuado conforme a la normatividad penal y por ello, pidió la revocatoria del fallo impugnado y la negativa del amparo invocado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el art. 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

En el presente evento, de acuerdo con el escrito de tutela y la impugnación, el apoderado de REYNALDO MUÑOZ ACOSTA solicitó por vía de tutela dejar sin efecto la orden emitida en la sesión de audiencia de juicio oral del 13 de julio de 2018, en la que el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali negó la práctica del testimonio de la víctima en el proceso radicado 2016-13377, adelantado contra el accionante, por el delito de acceso carnal violento agravado.

Sobre el particular, debe indicar la Sala que contrario a lo considerado por la primera instancia, dicha petición resulta abiertamente improcedente, por cuanto, de acuerdo con lo normado en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ese presupuesto de procedibilidad ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que la herramienta constitucional en cita no es una tercera instancia, ni tampoco mediante ella se puede suplantar al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios.

De igual forma, a propósito de la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una vía de hecho en relación con una actuación judicial en trámite, la Corte Constitucional, puntualizó: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. (Sentencia CC T-418 de 2003). (Negrilla fuera de texto).

En ese orden, es evidente que en el caso concreto el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, toda vez que la inconformidad que plantea el apoderado de MUÑOZ ACOSTA en torno a la actuación adelantada en contra de su prohijado, es propia de un proceso penal en trámite, como ocurre en el presente evento, en el que de acuerdo con el escrito de tutela y la respuesta allegada a la actuación, se advierte que el proceso radicado 7600016001019320163377, se encuentra vigente, pues presentado el escrito de acusación, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, autoridad que se encuentra realizando la audiencia de juicio oral, cuya culminación se encuentra programada para el 8 de febrero de 2019.

Concluida la práctica probatoria, el defensor podrá presentar los alegatos de conclusión, de conformidad con lo establecido en el artículo 443 de la Ley 906 de 2004. Además, en el evento de que se emita sentencia condenatoria, contra dicha decisión puede interponer el recurso de apelación y plantear los argumentos que ahora presenta por vía de tutela y contra la sentencia de segunda instancia procede el recurso extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia que profiera el a quo, y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

Lo anterior, permite inferir que un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Así pues, la Sala no puede estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto, ya que –se reitera- se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen pendientes otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata. Por lo tanto, frente a la concesión del amparo otorgado por la primera instancia, será revocado, toda vez que en este caso, se reitera, cuenta el accionante con diversos medios de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal.

Además, advierte la Sala que la primera instancia le dio alcances diferentes a la decisión emitida el 13 de septiembre de 2017, por tal Corporación. En efecto, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 29 de junio de 2017, emitido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, en el que negó como prueba sobreviniente el testimonio de María Aleyda Benítez Sánchez, para introducir una declaración extrajuicio rendida por la presunta víctima, el Tribunal de Cali señaló: El Juez negó la petición probatoria porque, en síntesis, de un lado, la circunstancia de que un testigo cambie posteriormente de versión frente a los hechos sobre los que declaró en el juicio no puede concebirse como una prueba sobreviviente y, de otro, si lo de lo que se trata es que la víctima se retractó de los hechos, la defensa tenía la posibilidad de requerir a la testigo con el fin de que lo aclarara o adicionara de conformidad con lo establecido en el art. 393-2 de la L.906/04. […] Lo que el recurrente pretende es que se ordene la práctica de una prueba de referencia constituida por el testimonio de la señora María Aleyda Benítez Sánchez –esposa del aquí acusado- con quien pretende dar a conocer en el juicio la existencia y contenido de la declaración extrajuicio que rindió la menor ofendida; aspiración del recurrente que resulta jurídicamente inaceptable atendiendo a que la misma no reúne las condiciones legales para su admisibilidad pues: El artículo 348 de la L. 906/04 es diáfano en que únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…).

La víctima no se encuentra inmersa en ninguna de dichas condiciones pues el recurrente aseveró, de un lado, que la misma está dispuesta a corroborar lo manifestado en la declaración extrajuicio que dio el 31 de mayo de 2017 y, de otro, que ella ya cumplió la mayoría de edad. Siendo ello así, para esta Corporación resulta palmario que la prueba testimonial deprecada por el impugnante no reúne las condiciones para concebirla como prueba sobreviviente.

Ahora, como lo que el libelista pretende es que se conozca el contenido de la declaración extrajuicio, es necesario precisar que si bien ésta constituye un hecho sobreviniente, éste en manera alguna reúne la condición de prueba sobreviniente pues: Lo que se pretende con dicha declaración –según lo manifestado implícitamente por el recurrente- no es más que la retractación de la incriminación inicial que hizo en el juicio la misma declarante contra el aquí procesado; por consiguiente, lo que ha dejado en evidencia el discurso del apelante es que éste ha concebido dicha declaración extrajuicio como una prueba de refutación y resulta ilógico que la prueba de refutación y la refutada sean la misma- el testimonio de la víctima- y, Si de lo que se trata es de impugnar credibilidad de la testigo, ello podía lograrse, como acertadamente lo precisó el a quo, con la ampliación o adición del testimonio de acuerdo a lo preceptuado en el art. 393-2 de la L. 906/04: Así las cosas, la postulación de la prueba testimonial deprecada por el defensor es manifiestamente improcedente, motivo por el que la decisión del Juez debe ser confirmada.

Por lo anterior y atendiendo que la Colegiatura en segunda instancia de ninguna manera ordenó recibir el testimonio de la presunta víctima, el Juzgado demandado en audiencia del 13 de julio de 2018, lo negó, ante la solicitud que en tal sentido elevó el defensor de MUÑOZ ACOSTA. Luego entonces, no le correspondía a la primera en sede de tutela inmiscuirse directamente en el proceso penal y avalar una orden que no se dio en el auto en mención. Así las cosas, no había lugar a conceder la protección y menos aún, ordenarle al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali que se le permitiera al defensor del accionante «ampliar y/o adicionar el testimonio» de la presunta víctima.

Por lo tanto, lo procedente en este evento es revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, negar el amparo invocado. Copia de esta decisión se incorporará al expediente 760016000193201613377, adelantado contra REYNALDO MUÑOZ ACOSTA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, NEGAR la protección invocada en favor de REYNALDO MUÑOZ ACOSTA, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR copia de esta decisión al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, para que se incorpore al expediente 760016000193201613377, adelantado contra REYNALDO MUÑOZ ACOSTA. 4º.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folios 32 a 35 del cuaderno de primera instancia. � Folio 39 y ss ibídem. � Decisión obrante a folio 41 y ss del cuaderno de primera instancia. 1 14