Radicación tutela n°. 101832 Néstor José Montoya Posada PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16127-2018 Radicación n°. 101832 Acta 399 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela presentada por NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra el accionante.
ANTECEDENTES NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Para el efecto argumentó que por hechos ocurridos el 10 de marzo de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Galapa declaró la legalidad de su captura, se le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, el cual no aceptó y no le fue impuesta medida de aseguramiento.
Indicó que contra esta última determinación, la Fiscalía instauró recurso de apelación, el cual correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Barranquilla que revocó la decisión recurrida y le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Refirió que presentado el escrito de acusación el 29 de junio de 2017, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad, autoridad ante la que se radicó escrito de preacuerdo sin su consentimiento, consistente en reconocerle las condiciones de marginalidad y extrema pobreza y pactar la pena en 84 meses de prisión, el cual fue aprobado el 21 de noviembre de 2017.
Agregó que su defensor instauró recurso de apelación, con el objeto de que se le concediera la prisión domiciliaria, pero fue resuelto en forma negativa. Afirmó que el fiscal del caso como su defensor vulneraron sus derechos fundamentales, pues no tuvo conocimiento del preacuerdo, se entregó voluntariamente a las autoridades en Bogotá, pese a que su proceso se adelantaba en Soledad y las audiencias virtuales no se realizaron en debida forma, a lo que se suma que la pena impuesta no era la correcta, pues atendiendo lo establecido en el artículo 56 del Código Penal, la sanción a imponer oscilaría entre 22 a 90 meses y se debía fijar en 36 meses de prisión, sin que dichas anomalías fueran advertidas por las autoridades demandadas.
En ese contexto impetró la protección de los mencionados derechos fundamentales, por cuanto no cuenta con ingresos económicos para acudir al recurso extraordinario de casación ni a la acción de revisión. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El fiscal 35 delegado ante los jueces penales del circuito especializados de la Dirección contra el narcotráfico luego de relacionar los hechos que dieron origen a la actuación contra MONTOYA POSADA, al igual que la actuación procesal frente a la cual indicó que al hoy accionante se le había imputado el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas y el 4 de agosto de 2017, se presentó ante las autoridades junto con defensor de confianza.
Refirió que el 22 de agosto siguiente, se realizó preacuerdo en el que se readecuó la calificación jurídica a fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado, por cuanto se concluyó que las armas incautadas estaban clasificadas como de uso personal. En esas condiciones, el hoy accionante aceptó su responsabilidad y a cambio se pactó la aplicación de las causales de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, quedando la pena en 84 meses de prisión. Afirmó que el 21 de noviembre siguiente, el Juzgado demandado aprobó el preacuerdo, previa verificación y aceptación de los implicados sobre las condiciones pactadas, sin que se interpusiera recurso alguno y en audiencia del 11 de diciembre de la pasada anualidad se emitió el fallo correspondiente, audiencia a la que MONTOYA POSADA renunció a asistir; decisión que apelada fue confirmada el 13 de marzo de 2018.
Agregó que no es procedente el amparo invocado, pues al actor se le garantizaron sus derechos fundamentales, toda vez que se le informó las consecuencias de la aceptación de cargos por vía de preacuerdo y estuvo conforme con lo pactado. 2. El magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla señaló que se atiene a las consideraciones expuestas en la decisión del 13 de marzo de 2018, en la que resolvió el recurso de apelación instaurado contra la sentencia condenatoria emitida en primera instancia contra NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA, en la que no se vulneraron los derechos del actor y se trata de una simple discrepancia con lo decidido, por lo que pidió negar la protección invocada.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela presentada por NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA. En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2.
Análisis del caso concreto. En el caso objeto de análisis, NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA cuestiona la actuación adelantada en su contra, que culminó con la sentencia emitida el 13 de marzo de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la providencia del 11 de diciembre de 2017, en la que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad lo condenó a 84 meses de prisión, por la comisión de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Lo anterior, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues fue condenado en virtud de un preacuerdo del que no tuvo conocimiento. A efecto de establecer si existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante la Sala debe tener en consideración lo siguiente: 1.
El 11 de marzo de 2013, fue presentado NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA y otro, ante el Juez Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Galapa, autoridad que declaró la legalidad de su captura. Además, la representante de la fiscalía les formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas, cargo que no fue aceptado por los implicados y el despacho se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que fueron dejados en libertad. 2.
Contra esta última determinación, el representante de la Fiscalía instauró recurso de apelación, resuelto el 23 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Barranquilla, que revocó el auto impugnado y le impuso a MONTOYA POSADA medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y para su cumplimiento emitió la correspondiente orden de captura. 3.
Adicionalmente, obra en la actuación el informe ejecutivo del 4 de agosto de 2017, a través del cual se deja a disposición, entre otros, a MONTOYA POSADA, quien se presentó ante la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá. 4. Se cuenta igualmente con el acta de preacuerdo del 22 de agosto de la pasada anualidad, en la que la Fiscalía ajustó la calificación jurídica al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000.
Aclarado lo anterior, MONTOYA POSADA, entre otros, aceptó la responsabilidad en el delito antes mencionado a cambio del reconocimiento de la causal de marginalidad prevista en el artículo 56 del Código Pena, lo que arrojaba una pena a imponer de 84 meses de prisión. Dicho documento aparece suscrito por NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA, el abogado de confianza del implicado y el representante del ente acusador. 5.
El 21 de noviembre siguiente, se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad, autoridad que revisó las condiciones del mencionado pacto e interrogó a MONTOYA POSADA, quien si bien no fue trasladado, su comparecencia se garantizó de forma virtual y expresó que la aceptación de cargos había sido libre, consiente y voluntaria.
Acto seguido el juzgador lo aprobó y ordenó el traslado previsto en el artículo 447 de la norma antes mencionada, oportunidad en la que los allí procesados entre los que se encontraba MONTOYA POSADA, expresaron su arrepentimiento por su actuar e informaron que no deseaban acudir a la siguiente diligencia. 6. En audiencia del 11 de diciembre de 2017, el titular del Juzgado en cita, resolvió condenar, entre otros, a NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA a 84 meses de prisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 7.
Dicha decisión fue apelada por la defensa del hoy accionante en lo relacionado con la negativa de la prisión domiciliaria por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad ante la que el hoy accionante presentó un escrito en el que cuestionaba el preacuerdo. Aspecto sobre el que indicó la aludida Corporación en providencia del 13 de marzo de 2018, en la que resolvió confirmar el fallo impugnado, lo siguiente: Es oportuno señalar que en el trámite de este proceso penal, no se observan irregularidades sustanciales o afectación del derecho de defensa de los procesados, que habilite el uso de la nulidad como castigo extremo del proceso para enderezar las falencias procedimentales a que hubiere lugar o restablecer el derecho de defensa en la medida que fuese ofendido por acción u omisión de los dispensadores de justicia por competencia y función les correspondió tramitar este entramado procesal. […] tanto la diligencia de la policía como los términos del preacuerdo, fueron sometidos a estudios de legalidad primero ante el juez de control de garantías (audiencia de fecha 11 de marzo de 20917 celebrada por el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de Control de Garantías de Galapa) y, luego ante el Juzgado de conocimiento (audiencia de aprobación del preacuerdo 21 de noviembre de 2017 del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad) respectivamente; encontrándose que todo ello aconteció con profundo apego de las garantías procesales y sustanciales de los procesados.
De hecho, se resalta que en ambas oportunidades los señores (…) y Néstor José Montoya Posada, estuvieron debidamente asistidos por sus apoderados judiciales de confianza quienes ningún reparo manifestaron en las oportunidades procesales referidas y ante lo cual, desde luego se procedió con la verificación del respeto a las garantías fundamentales de los señores (…) y Néstor José Montoya Posada, por parte de los jueces de instancia. Fue así como finalmente se dictó la sentencia condenatoria de primera instancia que los declaró autores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones tras suscribir el acta de preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación, donde además de aceptar ser los autores del delito objeto de acusación, se les reconocieron algunas concesiones permitidas en el marco de la justicia premial de nuestro sistema penal acusatorio. 8.
Contra dicha determinación no se interpuso el recurso extraordinario de casación, por lo que las diligencias fueron remitidas a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Con tal panorama, concluye la Sala que el accionante conocía del proceso adelantado en su contra, pues en su presencia se le formuló imputación por la conducta punible contra la seguridad pública, además, contrario a lo manifestado en la solicitud de amparo, aparece que suscribió preacuerdo con la fiscalía y dicha manifestación de aceptación la reiteró ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soledad.
Además, el defensor de confianza asistió a todos los actos procesales y confirmó los términos en que se había suscrito el preacuerdo, sin que indicara que la persona identificada como NÉSTOR JOSÉ MONTOYA POSADA no era el procesado que él representaba, como pretende hacer ver el actor, al igual que apeló la sentencia de primer grado, cuyos argumentos si bien no fueron aceptados por el Tribunal, ello en manera alguna permite determinar la afectación de los derechos fundamentales.
En el mismo sentido, se tiene que contra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla procedía el recurso extraordinario de casación, como medio consagrado por la ley procedimental penal para realizar un control de la providencia judicial de segunda instancia y de revisar la constitucionalidad de todo el proceso, sin que se hubiera acudido a dicho mecanismo de defensa judicial.
Entonces, si fue esa bancada la que incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)».
Con tal derrotero se concluye que el accionante sí tuvo a su alcance el mecanismo de corrección propio del proceso ordinario penal, pero no hizo uso de aquel, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» (T – 578 de 2010) De manera que, para el presente evento, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues se reitera, el accionante conocía del proceso adelantado en su contra y no hizo uso del mecanismo de defensa con el que contaba.
A lo anterior se suma que, en asuntos como el que hoy es objeto de estudio, estima el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente.
Al respecto señaló: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.
Así las cosas, al advertir que lo que pretende MONTOYA POSADA es utilizar la vía constitucional para revivir términos ya fenecidos, resulta improcedente el amparo invocado y así se ha de declarar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°.
NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 51 y ss de la actuación. � Folio 80 de la actuación. � Ibídem. � Folio 55 y ss de la actuación. � Ibídem. � Folio 59 y ss ibídem. � Folios 62 – 63 de la actuación. � Folio 64 y ss ibídem. � Folio 70 y reverso de la actuación. � Decisión obrante a folio 39 y ss ib. � Decisión cuya copia obra a folio 8 y ss de la actuación. � Folio 73 y ss ibídem. � C.C. C-279/13. 18