CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 82651 JHOAN ALBERTO DUARTE CARREÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP16126-2015 Radicación No. 82651 (Aprobado Acta No.411) Bogotá. D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JHOAN ALBERTO DUARTE CARREÑO contra el fallo proferido el 21 de septiembre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Inspección General de la Policía Nacional.

Actuación a la cual fueron vinculados la Dirección General de la Policía Nacional y el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Del extenso escrito que allega el accionante, se tiene que cuestiona un acto sancionatorio, toda vez que el día de abril de 2010, se presentó un procedimiento de rutina donde se ordenó parar un carro por sospecha, el rodante era integrado por tres particulares, que en dicho procedimiento hizo presencia un grupo de hombres aduciendo pertenecer a la Policía Nacional Grupo de la SIJIN, quienes se apersonaron del caso y continuaron con el mismo, dichos hombres que considera el actor se hace (sic) pasar por miembros de la Policía Nacional y se llevan los ocupantes de la camioneta marca Mitsubishi color blanca, se desprende de las piezas procesales que se cambiaron de carros y luego se llevaron hasta una finca y de ahí huyeron los particulares.

De lo anterior, dentro de los debates orales se toma por el despacho la incriminación del art 34 numeral 9 de la ley 1015 de 2000.-realizar una conducta descrita en la Ley como delito a título de dolo cuando se cometa en razón con ocasión o como consecuencia de la función del cargó. Lo anterior, estuvo en trámite de primera instancia, la cual el Jefe de Control Disciplinario interno Metropolitano de Cali- resolvió la destitución e inhabilidad de once años.

Frente a la decisión de segunda instancia de fecha 14 de julio de 2010, el Inspector Delegado Regional confirmó dicha decisión. Y mediante Resolución No 02532 del 06 de agosto de 2010, la Dirección General de la Policía Nacional se (sic) ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Duarte Carreño. Por lo anterior solicita la "revocatoria directa" y basa su fundamento en que se encontraba en curso la actuación disciplinaria No 2010-118 MECAL, considera que el cuestionamiento va en contravía de la decisión de sacarlo de la policía nacional pues viola así toda la norma rectora constitucional, y del régimen disciplinario, por lo tanto estima que el retiro de su servicio por parte de dicha institución policial, se produce antes de que se hubiera dictado fallo de segunda instancia, sin haberse vencido en última instancia al patrullero DUARTE CARREÑO, y aún no había fallo ejecutoriado.

Tiende el actor a cuestionar además la parte fáctica, y probatoria del debate jurídico y de las pruebas testimoniales, al considerar una falta de motivación de la decisión disciplinaria en su contra, por lo anterior solicita la revocatoria de la decisión jurisdiccional. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta declaró la improcedencia del amparo invocado porque la demanda tiene como propósito censurar un acto administrativo frente al cual procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Siendo ese el mecanismo expedito para la defensa de los derechos invocados por el accionante y ante la ausencia de la amenaza de un perjuicio irremediable, no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. LA IMPUGNACIÓN El accionante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión reiterando los alegatos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.

Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. El accionante censuró dos tipos de actuaciones: i) la Resolución No 02532 del 06 de agosto de 2010 emanada de la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de 11 años, que le fue impuesta por el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cali, el 31 de mayo de 2010, determinación confirmada por la Inspección General de la Policía Nacional, Delegado Regional de Cali, el 14 de julio de 2010, y ii) la Resolución No. 048 de 10 de junio de 2010, en virtud de la cual el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali ordenó su retiro del servicio activo.

Respecto de la primera queja alegó que se vulneró su derecho al debido proceso y defensa técnica, y en cuanto a la segunda, reclama el desconocimiento del principio de non bis in ídem. 2. En cuanto al asunto debatido, debe aclararse que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-. 3.

El peticionario del amparo acude a la extraordinaria sede constitucional, cuando por mandato legal, conforme a la naturaleza del asunto, puede solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, respecto de la Resolución No 02532 del 06 de agosto de 2010, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional.

Ese mecanismo de defensa judicial también procedía contra la Resolución No. 048 de 10 de junio de 2010, dictada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali. Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada:

ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem:

ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 55-57 � Fl. 39 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 11