CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16112-2017 Radicación n° 94071 Acta 321 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Jonatan Alexis Bernal Echeverry, quien actúa en representación de su hijos menores E.B.H. y G.B.H., respecto del fallo proferido el 14 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y la vida de los niños, dentro de la acción de tutela que promovió en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Regional 3 de Sanidad y la Clínica La Toscana de dicha institución.

1. LA DEMANDA Los hechos que motivaron la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. Señala el accionante que en su condición de patrullero de la Policía Nacional se halla adscrito al sistema de seguridad social, teniendo como beneficiarios a sus dos hijos menores. 2. Afirma que al pequeño G.B.H., de 1 año de edad, le fueron diagnosticadas diversas enfermedades: estrabismo, nistagmus vertical ojo izquierdo, criptorquidia izquierda, bajo peso, retardo en el neurodesarrollo, oma supurativa y trastorno e integración motor grueso a nivel vestibular, con alteración electrorretinograma, para lo cual le fueron prescritos diferentes servicios, entre ellos, valoración por cirugía pediátrica, gafas, control oftalmológico, electrorretinograma en ambos ojos, resonancia cerebral y control por neurología. 3.

Respecto del niño E.B.H., de 5 años de edad, quien igualmente ha presentado complicaciones en su salud, le fueron ordenados los siguientes servicios: Rx de columna cervical, dorsolumbar y pelvis, valoración con fisiatra y control con Rx con posterioridad a la revisión por fisiatra, consulta por cirugía pediátrica y terapia ocupacional, los cual no se le han efectuado. 4.

Ante lo anterior, demanda el padre de los menores la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a las autoridades accionadas la prestación de todos los servicios médicos prescritos por los médicos tratantes, igualmente que se les brinde tratamiento integral respecto de las patologías que padecen.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Después de sintetizar las pretensiones aludidas en la demanda de tutela en favor de los niños G.B.H. y E.B.H., que concretó a la efectiva realización de los exámenes y controles médicos dictaminados por los galenos tratantes, precisó que a pesar de haberse establecido durante el trámite la habilitación parcial de algunos servicios de salud, nada se había expuesto en punto de la efectiva realización por parte del Área de Sanidad de Caldas, de manera que la expedición de tales autorizaciones no la eximía de responsabilidad, ya que ello no era suficiente, pues a la par se requería de la adopción de medidas eficaces a fin de que la atención fuera suministrada en forma efectiva, eficiente y oportuna. 2.

Al no haberse agendado ni practicado los servicios requeridos por los menores, estimó que aún “persisten trabas para un acceso efectivo de la prerrogativa fundamental reforzada que les asiste, dada su condición de menores de edad, pues repárese que las autorizaciones fueron producto de la presión causada con este accionar, y no a la diligencia de la dependencia en el ejercicio de sus funciones…” 3.

Con base en lo antes dicho, accedió al amparo invocado y consecuente con ello, ordenó al Área de Sanidad de la Policía de Caldas programara todos y cada uno de los servicios médicos que fueron ordenados a los menores G.B.H. y E.B.H. y que hacen referencia a: para el primero valoración por cirugía pediátrica, control oftalmológico, potenciales visuales evocados, electrorretinograma en ambos ojos, control por neurología, terapia integral y potenciales evocados auditivos; y para el segundo Rx de columna cervical, dorsolumbar y pelvis, valoración con fisiatra y control con Rx. 3.1.

Respecto de la “resonancia cerebral evidencia hiploplacia de cuerpo calloso-espacio subaracnoideo amplio…alteración a nivel vestibular con alteración electrorretinograma”, aclaró que no se disponía la realización en razón a que no se halló una orden vigente en tal sentido, pero sí un documento que dejaba ver que la madre del paciente había llevado su resultado a la consulta pediátrica efectuada el 21 de julio 2017. 3.2.

No ordenó los servicios que al parecer no fueron garantizados y prescritos en el año 2016, pues no se clarificó en la demanda ni durante el trámite de la tutela cuáles habían sido facilitados y cuáles no. 3.3. Concedió el tratamiento integral respecto de los diagnósticos dictaminados al menor G.B.H.: estrabismo, nistagmus vertical ojo izquierdo, criptorquidia izquierda (testículo no descendido), bajo peso, retardo en el neurodesarrollo, oma supurativa y trastorno e integración sensorial con desfase del desarrollo motor grueso a nivel vestibular, motivo por el cual la entidad debía proporcionar toda y cada uno de los servicios que dispuesto para el tratamiento de cada una de las patologías. 3.4.

Por su parte, negó el tratamiento integral al niño E.B.H. en razón a que dentro del expediente no constaba que existía un diagnóstico sobre él.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. No se hizo una adecuada valoración del acervo probatorio lo cual llevó a la exclusión del tratamiento integral para su menor hijo E.B.H., ya que en los numerales 6.1. y 6.2. se hizo mención acerca de las valoraciones del 3 de abril y 11 de mayo, evidenciándose en esta última la remisión para cirugía pediátrica en razón del diagnóstico “testículos no descendidos”, donde se pretende “dictaminar algo anormal que observaron los galenos y es apenas lógico que para acceder al diagnóstico primero se deben de practicar valoraciones previas…”, motivo por el cual en la demanda solicitó la atención posterior al tratamiento que indique el especialista para así evitar la interposición de tutelas frente a dichos servicios. 2.

El 22 de agosto de 2017 el niño fue valorado por cirujano pediátrico y se ordenó la práctica de la cirugía “ orquidopexia con transposición o movilización y sustitución de testículo en escroto ”, de manera que si no se garantizaba el acceso integral se corría el riesgo de demorar la atención. 3. En parecer del recurrente, el fallo no se pronunció respecto de todas las solicitudes expuestas en la demanda y por lo tanto depreca su revocatoria parcial y en su lugar se atiendan las pretensiones originales de la acción incoada. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que se carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Previamente ha de precisarse que el fallo de primera instancia amparó los derechos fundamentales de los menores hijos del accionante, pero no se accedió a la totalidad de las pretensiones aludidas en el texto de la demanda de tutela, entendiéndose que la impugnación gira en punto de los aspectos denegados, circunstancia que habilita al recurrente para discrepar de la decisión, frente a los cuales ha de someterse la Sala para resolver la alzada, ello en aras de no hacer un esguince a la misma. 4.

Dicho lo anterior, se tiene que frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al  “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice:  “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección,  recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.”  (Subrayas añadidas).

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. 5. En el caso concreto, tal como lo precisó el a quo, las pretensiones de la parte actora no tienen otro sentido que propender por la materialización de los controles y procedimientos prescritos por los médicos tratantes de acuerdo con las patologías que padecen los menores G.B.H. y E.B.H. 6.

Vista así la situación y cotejada con los elementos de prueba que hacen parte del expediente, estima la Sala que de conformidad con los argumentos aducidos por el recurrente, el fallo habrá de ser modificado respecto de la decisión adoptada sobre el pequeño E.B.H. 6.1. En efecto, de la información que reporta el proceso de tutela se tiene que de acuerdo con los quebrantos de salud detectados al citado, se dispuso por los médicos tratantes los servicios de rayos x de columna cervical, dorsolumbar y pelvis prioritarias, al igual que valoración por fisiatría, respecto de los cuales se detectó que no se habían practicado y de ahí la orden dada en tal sentido en el fallo que se revisa.

Aunado a lo anterior, observa la Sala que igualmente en la valoración efectuada el 11 de mayo de 2017 se dispuso la remisión del niño a especialista en cirugía pediátrica en razón del dato clínico de “testículos no descendidos” detectado por el médico general, aspecto que no fue tenido en cuenta por el a quo, pues nada se dijo al respecto. 6.2.

Significa lo expuesto que si bien no se trata de un diagnóstico como tal, según sí acaeció con su hermano a quien se le prescribió “criptorquidia izquierda ”, que hace igualmente relación al no descenso de un testículo, sí debía tenerse en cuenta que se trataba de un hallazgo preliminar, si vale el término, por parte del galeno tratante y que por lo mismo ameritaba importancia y por ende urgente revisión por el especialista en cirugía pediátrica, hecho que, se insiste, pasó desapercibido el Tribunal, no obstante haber advertido en la narración de los hechos la remisión del niño a dicho especialista y que la consulta no se había materializado por falta de contrato. 6.3.

Frente a lo anterior, estima la Sala que todo llevaría a extender la orden de amparo a que se expida la autorización para la correspondiente consulta por parte del cirujano pediatra; sin embargo, de acuerdo con la información allegada por el recurrente, se tiene conocimiento que la misma se llevó a cabo el 22 de agosto último donde se dictaminó “orquidopexia con transposición o movilización y sustitución de testículos en escroto ”, de donde se evidencia la necesidad de una eventual intervención quirúrgica, de la cual no se tiene conocimiento que se hubiese realizado, circunstancia que da pie para concretar la orden a que se le brinde todo el tratamiento que el pequeño requiera frente a dicha patología, es decir, que se efectúe la cirugía si es necesaria y se atiendan todos y cada uno de los procedimientos pos operatorios que el especialista disponga para su recuperación. 6.4.

De otro lado, los cuestionamientos presentados por el recurrente en el sentido de no haberse emitido pronunciamiento frente a todas su pretensiones y por lo tanto deprecó que se ordene a las autoridades de salud accionadas autoricen sin dilación alguna el acceso a la salud, debe señalarse que en ello consistió precisamente la orden dada por el juez de tutela, donde se dispuso que en el término de 48 horas la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Caldas debía programar todos y cada uno de los servicios prescritos a los menores G.B.H. y E.B.H., luego la insistencia al respecto por parte del actor, no tiene ningún fundamento.

Finalmente, si el petente estima que se han presentado situaciones que ameritan una investigación de carácter penal o disciplinaria en contra del Jefe Regional 3 de Sanidad y la Clínica la Toscana, está su arbitrio promover las acciones que correspondan. 7. En conclusión, se revocará el numeral (iv) de la parte resolutiva del fallo y en su lugar se accede a que se brinde el tratamiento integral que el menor E.B.H. requiere respecto del diagnóstico de “orquidopexia con transposición o movilización y sustitución de testículos en escroto”, que finalmente prescribió el cirujano pediatra.

En lo demás, la sentencia será confirmada. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el numeral (iv) de la parte resolutiva del fallo y en su lugar se accede a que se concede el tratamiento integral que el menor E.B.H. requiere respecto del diagnóstico de “orquidopexia con transposición o movilización y sustitución de testículos en escroto”, que finalmente prescribió el cirujano pediatra.

Segundo.- CONFIRMAR en lo demás el fallo recurrido. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 42 cdno Tribunal � Folio 44 cdno ídem � Folio 126 cdno ídem PAGE 12