República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación: 82.635 D. E. V. O. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16098-2015 Radicación N° 82.635 (Aprobado acta N° 418) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, frente a la decisión proferida el 25 de septiembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna a favor de la menor XXX quien fuera representada por su padre L. A. V. G.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Expone el actor, que es agente de la Policía Nacional en uso de buen retiro y sus servicios de salud los entrega a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en esta ciudad. Su hija XXX, el 8 de septiembre de 2015, fue internada en la sala de observación de la Clínica Integral de Emergencias Laura Daniela, y en su atención, el médico le ordenó el medicamento B. de Hioscina tableta 10 mg; cuando se acercó a la oficina de Sanidad a solicitar la autorización del medicamento le dijeron que no se podía entregárselo porque no se encontraba incluido en el POS.
Señala el accionante, que la demora en la entrega del medicamento y las citas médicas requeridas para su hija menor de edad vulnera sus derechos fundamentales, pues no ha podido mejorar su condición de salud y por ende el de su vida. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal de Valledupar accedió a la solicitud de amparo al estimar que el medicamento que requiere la hija del accionante fue formulado por el médico tratante adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, aunado a que se hace parte del plan básico ofrecido para el grueso de la población del país. Por tal razón, ordenó a la parte demandada que dentro del término de las 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo suministre a la hija del actor el medicamento Bromuro de Hioscina, tab 10 mg ordenadas por el médico tratante.
Así mismo, garantizar le entrega de todos los medicamentos y la realización de todos los procedimientos y/o tratamientos que sean requeridos por la paciente. LA IMPUGNACIÓN A cargo del Jefe de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Cesar, quien refirió que el medicamento solicitado por el actor no se encuentra incluido en el POS, por lo que es necesario la aprobación del Comité Técnico Científico conforme lo dispone el Acuerdo 002 de 2001.
De otra parte, solicitó que se autorizara el recobro al FOSYGA, por todos aquellos servicios que eventualmente deban autorizarse a la paciente y que se encontraran por fuera de los planes de beneficios. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de la hija del actor por no entregar el medicamento que requiere para tratar una infección urinaria, en razón a que se encuentra excluido del POS.
CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.
Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: (…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.
Agregó, que: “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;
(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 3. La jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.
Igual exigen protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados (CC T-170/10): (…) El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.
La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.
Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. 4. La Corte Constitucional respecto al principio de integralidad ha expresado lo siguiente (CC T-133/01): (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”.
(negrillas y subrayado fuera de texto). 5. Ahora bien, frente a la inaplicación del concepto del Comité Técnico Científico y los presupuestos para la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, el máximo guardián de la Carta Magna ha sido enfático en inaplicar la exigencia de las EPS de someter ante un Comité Técnico Científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el médico tratante el que ha formulado un tratamiento o un medicamento NO POS por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome carezca de objetividad.
Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al comité técnico científico) para obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela. 6.
Aterrizando los anteriores derroteros jurisprudenciales al presente caso, se tiene que tanto el actor como su hija se encuentran afiliados al Subsistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de cotizante y beneficiaria respectivamente. De igual forma, a la menor le fue formulado por el galeno tratante el medicamento Bromuro de Hioscina para tratar una infección urinaria.
Sin embargo, nada de ello se ha podido materializar porque la medicina está excluida del POS y ante tal eventualidad se requiere la aprobación del Comité Técnico Científico. Lo anterior atenta contra la salud y la vida de la hija del accionante porque actualmente ese trámite no se ha definido, y de paso, desconoce lo consagrado en la reseña jurisprudencial de la Corte Constitucional, que como se dijo, el concepto del Comité Técnico Científico no tiene ninguna validez frente a la orden de un médico tratante.
Basta con examinar el expediente para percatarse que a folio 15 del cuaderno del Tribunal se observa el formato mediante el cual el médico tratante aprobó el medicamento en mención. 7. Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia T-540/01: (…) Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: (…) la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas.” En efecto, lo anterior resulta también aplicable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las razones anotadas, el fallo será ratificado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � CC T-598/08. � Ibídem. PAGE 11