Radicación tutela n°. 94063 Brian Jesús Laino Batista PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16083-2017 Radicación n°. 94063 Acta 326 Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por BRIAN JESÚS LAINO BATISTA contra el fallo emitido el 2 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, en el que negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, indicó BRIAN JESÚS LAINO BATISTA que fue incorporado al Ejército Nacional el 12 de febrero de 2015 como soldado regular. Refirió que durante la prestación del servicio militar sufrió un accidente, en virtud del cual se emitió el informe administrativo por lesión n°. 008 del 18 de marzo de 2016, calificado como literal B, dejándolo con secuelas para caminar que fueron valoradas por ortopedia y se realizó la Junta Médico Laboral el 28 de noviembre siguiente, en la que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 11%.

Señaló que el 8 de noviembre de la pasada anualidad, le fueron extraídos unos quistes pilomidales ubicados en el coxis, cirugía que fue autorizada por el Ejército Nacional y realizada en la Fundación Sonreir, con anterioridad a su desacuartelamiento. Agregó que fue retirado del servicio y se le practicó la Junta Médica en mención, en la que no se valoró la evolución de la intervención quirúrgica en mención, ni una lesión de rodilla derecha, al igual que fue desactivado en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Afirmó que para el mes de diciembre de 2016, presentó dolor intenso en la zona en que se retiraron los « quistes», por lo que acudió al Batallón ubicado en la ciudad de Santa Marta, en el que se le negaron los servicios médicos en razón a que había sido desacuartelado. Adujo que previo a la vinculación al Ejército Nacional se encontraba inscrito en el régimen subsidiado, pero al incorporarse a la aludida entidad fue desactivado del Sisbén. Manifestó que debido a su estado de salud acudió a Salud Vida EPS-S, entidad que le prestó los servicios de urgencias, pero como se encontraba desactivado no se le pudo ofrecer el tratamiento adecuado para su padecimiento y se limitaron a ordenarle antibióticos, cuyo costo no pudo asumir, por lo que debió solicitar ayuda de diferentes personas.

Afirmó que solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional –mediante correo electrónico-, la activación de los servicios de salud, entidad que le informó que debía allegar unos documentos –no señaló la fecha de la petición ni cuáles documentos le fueron exigidos-, los cuales presentó, pero no le fueron activados los servicios de salud.

Ante tal situación, acudió a Salud Vida EPS-S en la que se encuentra activo, pero ningún médico le realiza los procedimientos que necesita, « pues temen que la responsabilidad que es del ejército les sea cargada a ellos». Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad, debido proceso y trabajo y en consecuencia, que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le sean activados los servicios de salud y se le realice Junta Médica Laboral de retiro y aumento de secuelas, para determinar el grado de disminución de la capacidad laboral.

Además, que por sus condiciones económicas se ordene cubrir sus gastos y de un acompañante de transporte y estadía en la ciudad de Bogotá. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia, negó el amparo invocado, al considerar que aunque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no había emitido respuesta a la demanda de tutela, no era procedente dar aplicación a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y conceder la protección invocada, toda vez que el demandante no allegó ningún documento que indicara que había acudido a la entidad demandada a solicitar la nueva Junta Médica ni la reactivación de los servicios de salud.

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por el demandante, quien señaló que allegaba la solicitud de reactivación de los servicios de salud, la cual fue presentada a través de correo electrónico. Además, adujo que aunque no había solicitado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la convocatoria a nueva Junta Médico Laboral, lo realizaría y allegaría la copia de la petición. Refirió que se debe conceder el amparo invocado y ordenar la reactivación de los servicios de salud.

Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo recurrido. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3o del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De igual forma, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 "Por el cuál se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política", dispone: La acción de tutela no procederá ( ) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Presupuesto que además ha sido reconocido de manera pacífica y profusa tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la de la Corte Constitucional, al sostener que: (…) si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 3.

En el presente caso, BRIAN JESÚS LAINO BATISTA acudió a la vía de tutela tras estimar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulneró sus derechos fundamentales, pues fue retirado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pese a que solicitó su reactivación. Frente a dicha situación, debe indicar la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que el accionante LAINO BATISTA, no acreditó haber acudido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a pedir lo que ahora impetra por vía de tutela, pues con la solicitud de amparo no allegó ninguna petición presentada en tal sentido.

Además, aunque con la impugnación adjuntó un reporte del correo electrónico hmesolucioneslegales@gamail.com, dirigido al e-mail afiliación@sanidadfuerzasmilitares.mil.com, del 7 de febrero de 2017, en la que, quien dijo llamarse «Miguel Ángel Meza Larrazabal- abogado», pedía la reactivación de los servicios de salud del actor, lo cierto es que dicha solicitud no estaba dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – entidad demandada en el presente asunto-.

Así mismo, no se advierte ninguna notificación de recibido por parte del destinatario, luego se desconoce si en verdad la accionada conoció efectivamente de la petición de reactivación de los servicios de salud que indicó haber presentado el actor. Adicionalmente, de acuerdo con lo dicho por el impugnante, no había presentado ninguna solicitud en la que pidiera la convocatoria a nueva Junta Médica Laboral.

De manera que, razón le asistió a la primera instancia al negar el amparo invocado, pues LAINO BATISTA no acreditó haber pedido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la reactivación de sus servicios de salud, ni la convocatoria a nueva Junta Médico Laboral, al igual que el pago de los viáticos para él y un acompañante. En tal sentido, considera la Sala que corresponde al actor acudir directamente a la entidad demandada y solicitar lo que ahora impetra por vía de tutela, pues no es posible emitir pronunciamiento ni orden sobre el particular, desconociendo la respuesta que sobre el particular emita el Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien éste delegue.

Máxime, si se tiene en consideración que revisada la Base de Datos Única de Afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud BRIAN JESÚS LAINO BATISTA se encuentra afiliado a la EPS-S Salud Vida, entidad encargada de garantizar los servicios de salud que requiera el demandante. Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el fallo emitido el 2 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 72 y ss del cuaderno de primera instancia. � CC T-177/11 � Folio 75 del cuaderno de primera instancia. 1 11